编者按：新《行政处罚法》修订实施以来，执法实践中出现很多新现象新做法新课题。南京师范大学中国法治现代化研究院“行政处罚法实施与发展研究”品牌建设团队协同江苏法治传媒智库，持续研究行政处罚制度，密切观察新法实施状况，形成系列解读评论和研究报告。本期推出尹培培研究员“行政处罚微观察”系列第四篇《市场监管领域违法所得如何依法认定》，以期促进交流研讨。
2022年11月，国家市场监督管理总局发布了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（2022年11月征求意见稿）》（以下简称《认定办法》）。这是2021年12月首次发布征求意见稿以来，在充分吸收各方建议基础上开展的面向全国范围的第三次意见征询，充分体现了市场监管领域违法所得认定问题的重要性和复杂性，也体现了主管部门立法制规的科学性、民主性和严谨性。《认定办法》直面市场监管领域违法所得认定难题，明确了违法所得认定原则，对违法所得构成要件进行了细化，对必需支出的范围、计算违法所得的类型、不扣除支出的例外情形，以及违法所得无法计算时的处理规则等事关违法所得认定的一系列重要事项作出了细致的规定，对于规范市场监督管理行政处罚案件违法所得认定，保障市场监管人员依法履行职责，消弭执法实践乱象具有重要意义。
违法所得行政处罚的认定难题
没收违法所得作为一项法定的行政处罚种类，自1996年《行政处罚法》颁布实施以来，已经存在了近30年的时间。尽管学界对其性质界定不乏争议，但历次修法均未改变其行政处罚属性。对于没收违法所得而言，当前最大的难题在于如何对其范围进行认定。2021年修订的《行政处罚法》首次明确了“违法所得”的概念内涵，确立了对于违法所得款项处理的民事责任优先规则。该法第28条规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”由此可知，对于没收违法所得的处理应当遵循如下路径：“违法行为——产生违法所得——依法退赔——余款没收”。然而，该条文主要是对何谓违法所得，即违法所得产生的来源以及基于民事责任产生的“退赔义务优先”作出了规定，至于违法所得本身如何认定的问题并未明确。
尽管理论层面多有讨论，但就《行政处罚法》本身而言，并不能得出违法所得范围系违法成本、非法获利抑或其他计算方式的认定结论。司法案例虽然对此有所涉及，也尚未形成相对统一的认识。这就导致了没收违法所得在执法实践中的认定难题。结合《行政处罚法》第28条最后一句来看，针对违法所得如何计算的问题，该法对法律、行政法规和部门规章作出普遍授权，为各部门结合实际执法情况出台违法所得认定办法留下了空间。这就意味着，其他法律、行政法规和部门规章均可对该领域的没收违法所得如何计算作出规定。因此，国家市场监督管理总局出台《认定办法》，对市场监管领域违法所得进行明确和规范，具有充分的上位法依据，将有助于破解这一理论和实践难题。
《认定办法》明确的认定原则
违法所得认定的核心难题之一在于，是否需要扣除支出。对此，《认定办法》以“原则+规则”的规范结构对这一问题进行了明确，确立了以扣除为原则、不扣除为例外的基本格局。《认定办法》第3条规定：“以当事人实施违法行为所取得的全部收入扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得；本办法另有规定的除外。”这就确立了“扣除支出”的基本处理原则，同时强调另有规定除外。需要注意的是，这里的“支出”仅限于“直接”用于生产经营活动的“必需”支出。“直接”和“必需”都是对投入与生产经营活动之间因果联系程度的密切性要求。《认定办法》第5条对上述原则作出进一步细化规定：“必需支出是指生产经营商品或者提供服务所必须投入的直接材料、人工等直接成本。”这就既从原则上确立了违法所得认定的大方向，又以规则的形式对违法所得认定所涉及的关键概念作出界定，为执法实践提供了较为充分且清晰的依据和指引。与此同时，《认定办法》第3条第2款还对违法所得的认定时限和范围作出明确，即“自违法行为发生之日起至市场监督管理部门作出行政处罚决定前”的“应收未收”账款和“未完成兑付的应收票据”，应一并计入违法行为所取得的收入。
《认定办法》明确的认定规则
综合《认定办法》以及国家市场监管总局对《认定办法》的说明，《认定办法》主要确立了三个方面的违法所得认定规则。
一是对“违法所得”的构成要素进行细化规定。“违法”，即违反市场监管法律、法规、规章的禁止性规定或者不履行法定义务。“所”表明了所获收入与违法行为之间的因果关系，“得”则涉及定量问题。《认定办法》根据《行政处罚法》的规定，细化了违法所得成立的两个要素，分别是违法性和因果关系，同时对因果关系作出限定，即直接的、客观的、常识认可的因果关系。
二是对“必需支出”的范围进行类型化处理。《认定办法》将企业划分为产品生产型、产品销售型和服务提供型，并根据不同类型企业的支出模式差异对“必需支出”作出调整，将支出成本划分为产品成本、人力成本、水电费用成本等，根据企业类型分别适用所对应的处理规则。
三是明确违法所得无法确定时的处理办法。针对因系列主客观因素导致违法所得难以计算、价格违法行为中多收价款无法确定以及法律法规法律责任中未明确设定没收违法所得的行政处罚内容且无法合理计算这三种情形，市场监管部门可以不予没收违法所得，而是将上述情形作为确定罚款数额的考量要素。
《认定办法》明确的除外情形
《认定办法》以扣除支出为原则，不扣除为例外。为避免例外规定过于宽泛，《认定办法》同时对除外情形进行了明确。
一是对垄断行为和价格违法行为违法所得认定作出特别规定。这两类违法行为不同于一般意义上的生产、销售和服务行为，其成本很难通过客观要素予以量化，且此类违法行为严重扰乱正常的市场竞争秩序，社会危害性通常相对较大。对于垄断案件，按照实施垄断行为期间多得的收入或者减少的支出计算。对于价格违法行为，则按当事人实施违法行为多收的价款计算。
二是以列举的方式规定按全部收入计算违法所得的特别情形。相关司法解释仅规定将“取得收益型”违法行为的违法所得全部没收，因为此类行为不同于“生产经营型”违法行为，并不需要实体性生产资料的投入，很难按照传统的方法计算成本。但实践中究竟哪些违法行为能够被列入“取得收益型”却并不清晰。《认定办法》以列举的方式对此进行了明确，主要包括：通过证照和文件造假实施的违法行为、弄虚作假取得许可登记的行为、涉传销违法行为、中介组织违法参与商品经营行为、违规收费行为、直销业务培训、违法广告代言以及清算组成员非法牟利等行为。上述行为的共同特征在于，其商业模式（非法）及行为模式（仅有收费、收益行为）均具有主观的违法故意。此外，无论是“生产经营型”亦或是“取得收益型”违法行为，只要存在当事人拒不配合、拒不改正，故意伪造隐藏删除证据材料等主观恶性情形的，也属于按照全部收入计算违法所得的情形。
三是明确了不作为“必需支出”予以扣除的特殊情形。《认定办法》对于一些主观恶性较大的行为以及涉及公民人身财产安全等重点领域的违法行为，对其生产经营支出不作为“必需支出”予以扣除。《认定办法》还特别规定了对于故意使用不合格器皿伪造数据的，违法所得按标称值和实际值之差计算，不扣除支出。这就凸显了加强重点领域执法的导向，增强了市场监管执法的力度。
可以说，《认定办法》围绕违法所得如何依法认定的问题，对“必需支出”扣与不扣、如何扣除以及无法确定扣除数额时的处理规则，作出了具体可行的规定，对于统一市场监管领域违法所得认定标准具有重要推动作用，同时也有利于降低执法人员执法风险，保障市场监督管理部门依法实施行政处罚。
来源：中国法治现代化研究院
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