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与谈实录 | 15位公法学人共话部门行政法研究与行政法总论的互动
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2023.06.22 江苏

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北航·行政法新思沙龙第2
部门行政法研究与行政法总论的互动——以药品领域为例证
与谈实录
2023年4月28日
北京航空航天大学法学院
(北航行政法新思沙龙第2期与会学者合影)
张红北京师范大学法学院教授,中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会副主任委员暨秘书长

谢谢。华琳院长讲了个方面我本来以为他要讲四个方面,就是讲到行为法的革新的时候,我觉得差不多了结果还有第五个部分——研究旨趣其实听华讲的过程中,还是很有感触的
第一个感触是他这么多年一直坚持研究药品行政法,他的研究其实非常厚实,而且主题十分宽广,基本上行政法总论的问题,涉及药品领域他都研究了此外在他研究过程中,一直都在思考行政法总论和部门行政之间的关系与互动
第二个感触是他所著的药品法三卷本这么厚。其实在最后的成书阶段,从去年下半年到今年的月份,我多次交流,其实我一直在给他拖后腿,一直在劝他,你不要这么累,不要这么辛苦。因为大家都知道,去年十一、二月份是疫情最严重的时候,我劝他还是要注意休息。但是他一直在不断自我激励。他说:不行,月底这三本书必须要出来。他也确实做到了,真的特别有感触。而且他说:这三本书就是对我过去药品行政法研究的一个交代。所以真的非常感谢华教授的分享。
下面我们进入与谈阶段按照海报的顺序开始与谈首先有请中国政法大学的成协中教授
成协中(中国政法大学法学院行政法研究所所长,教授)
感谢北航法学院的邀请,非常高兴能够参加华琳老师的沙龙。说实在的,当这厚厚的三卷本摆在面前的时候,我同为行政法学者还是感触颇深。就像张老师刚才说的,华老师除了在行政法基础理论方面一直坚持不懈外,也持续对药品领域给予关注。而且药品这样专门领域,能够有这样厚重学术成果产出,实在是非常难得。虽然目前很多学者也有自己关注的领域,但是像华琳有这样丰厚学术成果学者似乎不多。华琳老师给大家树立了一个非常高的标准,要超过他可是非常不容易。
我觉得今天下午讨论的主题是行政法学者终其一生都要不断反思追求的话题。我想谈三个方面的想法。
第一个方面,行政法学科的产生以及行政法学科的独立,实际上是一个不断跳出部门行政法的过程。纵观早期行政法产生历史,无一例外无论美国际贸易规制诞生出来美国行政法,还是警察行政领域诞生出来的德国秩序行政,以及公共服务产生的法国行政法。我们会发现,行政法学科的产生以及独立性的提升,是不断跳出各个部门领域进而追求行政法一般化、普遍化的过程。所以无论是对行政职权、行政组织法的概念化,对行政行为的型式化、对行政程序的要求,还是对行政责任承担方式法定化,实质目标都是避免部门行政法的碎片化,实现一般意义统合,进而超越部门行政法。
第二个方面,部门行政法的发展会不断行政法总论法提出新的挑战。刚才华老师以药品管理领域为例,从药品审评程序、药品监管对组织法的挑战、对行为法的挑战为例,为我们在总论层面思考原有理论或概念做了很好的说明。如果我们关注部门行政法领域,会发现确实在很多监管领域存在一些新挑战。华琳老师刚才提到,在药品领域有行政认证制度,在证券监管领域审慎监管措施念。不同的领域都会对行政法上既有概念和理论提出挑战。行政法整制度的发展,实际上也会在这些冲击和挑战中不断增强回应性。在这个过程中,我们可以用既有的行政法概念和理论回应,甚至解释、批评各个部门领域的制度。比如刚才谈到的药品领域曾经有过行政认证,它的属性到底是什么?到底是不是国际通行的认证?如果去做对照,会发现药品领域的行政认证实际上和国际通行认证完全不是一回事。虽然名字叫认证,但实际上是一种行政许可。具体领域的制度用行政法总论既有的理论和制度进行讨论仍然存在讨论空间
第三个方面,随着社会的发展,行政法总论需要越来越丰富的部门行政法中汲取养分。传统的法治国形态下,国家、社会、市场是一种分离状态;立法、行政、司法几种不同的国家作用也具有显著的功能差异。所以在理想的法治国形态下,行政权的行使实际上是一个不断化、不断脱离既有社会背景、不断脱离既有国家权力框架的过程。我们会发现,随着社会的发展,这样一种理想状态会面临越来越多的挑战。其一,社会本身具有高度复杂,由立法机关提供具体指引会面临越来越多的困难。先前所假定立法应当具有明确性、规范性、充分性,其实可能难以实现。在这样背景下,立法、行政和司法的关系,在不同的领域会出现较大差别。如何从日益复杂的部门领域寻找新的素材?可能是我们行政法学者需要认真思考和关注的目标。
比如目前经济行政领域的目标和任务,可能其他领域就有较大差别。行政机关既有可能作为公共资源分配者,有可能作为竞争秩序的维护者,还有可能作为政务服务的提供者,在这些不同的职责之下,行政所受到的约束实际上是非常差异化的。在公共服务领域,行政法律关系的结构面临着根本性挑战,除了传统公权力主体之外,引入了公共服务提供者,进而使得法律关系结构由传统的二元关系结构向三元关系结构转变。那么在这个过程中,公共服务使用者的权益如何得到保障?华老师今天重点讲述药品监管领域行政目标,首先是保障用药安全。行政一方面要实现风险防范,另一方面还要实现药品可性目标。华老师后来提到,虽然我们要步入不同的部门领域,但是最后依然要回归行政法总论。因为步入具体的行政法领域,非常容易导致一个困境,就是不自觉地入监管者立场,以政目标的追求为首要考量。这样的话,非常容易导致对基本权保护的忽视。所以最后想说的一点,我们要从日益复杂化、差异化的行政管理领域中,寻找新的素材,但是最后依然要回归行政法总论,确保法目标在具体行政监管领域依然能够得到实现。
张红
好的谢谢协中教授在座的各位同学应该都看过行政诉讼法法学论文写作接下来就有请何海波教授
何海波(清华大学法学院教授)
谢谢今天下午我就是来学习的听过之后很受启发也很受感动我猜测听同行一个小时的报告很少能获得这么多收获由于时间关系我就不多说了我想问华琳两个问题第一个问题出了这三本书之后你接下来做什么第二个问题你有没有培养出研究药品行政法的博士生
宋华琳
我能学习行政法,海波老师给我特别大的鼓励,特别是在入门的过程中,给我很多帮助感谢的话在此就不多说了
第一个问题:接下来做什么?因为现在担任南开法学院的院长在学术方面确实做得比之前少但还是有许多想法现在不敢随便立flag,因为在这里立了flag是必须完成的。但还是有几个flag要说:第一海波老师有一本法学论文写作》,南开大学也讲了很多年法学文献检索与论文写作课程也有一个十二三万字的书稿但是一直没有出版争取尽快出版。第二可能会出一本行政法教科书已经七十书稿,但是没有海波老师的行政诉讼法》、沈老师的国家赔偿法那么深入是给本科生讲课十五年的讲义第三写一篇关于规制概念的文章一直还没完成最近主要是打算完成这几件事说太远就难以完成了
第二个问题,我觉得海波老师了个好问题。今天上午国家药监局的领导也问我类似问题你有没有培养出像你这样的年轻老师药品法方面有专攻这是一个很现实的问题等我退休了之后是否有人能够接上这一块的研究博士生,现在有人关注药品法方面的问题,但是博士生做药品法研究还是有些冒险。因为我们学术共同体是行政法学共同体,毕业论文评审、发表文章评审、找工作等等都与之相关我也会看学生的志向,如果学生不在意这些,有志于成为药法、卫生法专家,那也可以。学生也没有这个勇气。现在有学生关注风险问题,不能结合风险问题研究药品规制?但如果结合药品做一篇博士文,也存在问题因为博士论文需要在行政法学总论中有贡献,行政法同行朋友们能够话和交流。这个问题我正在摸索,但确实很难。大家有这种望,我还是争取培养出一两个这样的人才,只不过现在还没培养出来,谢谢。
张红
接下来请北京大学的彭教授来谈一谈。彭錞教授在牛津大学获得博士学位,当时做的是土地法方面的研究,最近个人信息保护方面著作颇丰,也是最近几年影响力越来越大的行政法学年轻学者。那我们就有请教授。
錞(北京大学法学院长聘副教授)
就像何老师讲的,连何老师都是来学习的,我更是来学习的。我想何老师的意思就是同行一个小时的报告,能够没有睡点,这个电影就非常精彩,我也是感同身受。我也有几个问题想请教一下宋老师。当然这些问题可能带有一些普遍意义,因为好多同学在这。
第一个问题我理解宋老师本科学习学,所以从法学的角度去研究这个领域似乎顺理成章。但在座很多同学,甚至绝大部分同学本科就是学法律的,研究生阶段才开始习行政法。那么有什么样的标准、有什么样的启示、或者有什么故事,能够告诉更年轻的、没有专门领域学习经历的同学们,他们怎样去找到一个能够持之以恒、深耕细作的部门行政法领域?这是第一个问题,因为我选择土地行政法问题也是非常偶然,所以我想知道除了人生偶然的际遇以外,还有没有其他的可普遍化的经验能够提供?
第二个问题,我也想请教一下宋老师,您刚刚讲了一个问题,我觉得特别好玩。您讲得也非常坦诚、非常直率——中国的《药品管理法》可能技术性特别强,说好一点当然是能够先进国际经验接轨,政策制定者有一种海纳百川的开放心态。但这里中国特色是什么?我特别好奇,这个领域特色性的东西到底在哪里?如果中国学者的研究在世界上产生影响,或者有世界价值的话,那恐怕最应当做的、当然也是最容易做的,就是讲中国的特点在哪里。如果美国学者、德国学者、英国学者或者法国学者,看到他们的某一套理论在中国用了,甚至还用得并不好,他们可能只会露出欣慰的笑容,但并不会有任何知识上的启发和冲击。
第三个问题,一个冒天下之大不韪的问题。您讲到作为一个行政法学者,如果只做一个部门领域,那么好像行政法学者的共同体就没有可对话的空间了。但我也比较好奇,如果一个行政法学者一生不以写一本体系教科书为目的,那他为什么一定要总论对话?只要是行政法学者,他在研究某一个部门行政法的时候,不可能脱行政法所共通的话语、方法和概念,也更不可能脱行政法所共同追求的价值。所以我不太觉得、也不太相信:如果一个行政法学者一生只研究某一个行政法领域,他居然会因为自己的专业化程度过高,以至于忘了法治的基本追求,这不太可能出现。从这个意义上来讲,什么叫与总论对话?如果在行政法的专门领域中,发现总论根本没有研究或者研究水平很差的角度,那坦白讲,不是部门行政法总论对话,而是总论要部门行政法学习。所以我的问题确实冒天下之大不韪——总论的权威地位从何而来?当我们还没有一个权威的总论的时候,为什么先把它塑成权威,再非要去和它对话?
我确实是来学习老师解答
宋华琳
谢谢彭老师。彭老师问的三个问题,确实反映出他敏锐的学术穿透力,我听了以后很高兴。这三个问题我都已经意识到、关注到,可以说我心有戚戚焉,我也在问自己。这三个问题我试着回答。
在我做分论与总论的研究中,对我影响最大的应该是上海交大的朱芒老师。因为我本来就是药品法出身的,后来进入行政法之门,朱芒老师给我很鼓励帮助我也经常我的文章朱老师请教。他经常问我一个问题:,你要告诉我,如果我不研究药品行政,看你文章意义是什么?所以后来我试图告诉行政法同行,这个意义究竟是什么如果从行政法体系化角度这三本书不如上一本书药品行政法专论有体系,因为写作那本书时,我更加严格地把自己限定在行政法学视角整理这几本书时,比较放得开,包括历史视角,规制治理视角,甚至比较法的视角立法论的视角,只是想把这个事说清楚,反而写得比较自在一些。
第一个问题,确实是很难的问题,现在有些学校也在培养卫生法教育法等领域法硕如何改进相应的培养效果。第一是学习经历我在想究竟是为了培养什么?选什么样的人去培养?比如在这个方向上,招学硕和博士还是从法律硕士中培养但也有失:比如本科学医药卫生,读了法硕,后来又特别喜欢学问,可能有一些先天的优势或者有些人在医学药学院校读法律系或法学专业,当然法学基础会弱一些,但深化了这个行业背景第二,可以结合人生际遇。比如遭遇拆迁,可会研究土地行政法问题。为什么教育行政法有那么多人研究?或许因为我们人人都在学校里面身在其中,感触较多。但财税行政法的研究少,因为需要一些专业知识第三可能会与生活感悟甚至性格有关系。比如悲天悯人学者,可能更为关注福利问题;像金自宁老师这样,虽然学文科,但也研究风险规制问题那么如何去寻找深耕细作的领域首先要对真实世界有好奇心视野开阔,还要收回到行政法上来,我觉得很难。比如网络法,不知道应该定义为分论还是一个新领域,为什么成功吸引那么多人?不过将来大浪淘沙可能也会出现问题。我也没有很好的答案。
第二问题,彭老师问的也特别好。因为药品行政法受美国法很多影响,但是中国特色是什么?我以后在这方面研究。比如中国药品监管中的很多问题,假药、劣药问题、刚才讲的中药材市场问题、地方保护主义问题,中药材炮制规范问题等等其实都具有中国特色我国的药品审评与美国也有很大差异美国药品审评中心CDERFDA的一部分,我们是事业单位的工作人员,收入与保障方面都有很大差距。此外,我药品监管中的行政裁量权很大,许多行政执法程序进一步规范还有政商关系,这里面涉及复杂的政治经济网络,包括药品监管、立法和政策形成中政治。举一个例子,罕见病药物问题,为什么社会这么关注?背后的因素是什么?这涉及我研究合作治理网络问题。罕见病组织得以蓬勃发展,背后的推手之一跨国公司。因为在这点跨国公司利益和患者利益、甚至和政治家的关切汇聚在一起。患者的需求是罕见病药物尽快上市,尽可能进入商业保险,甚至进入医保。跨国公司的需求也是如此因为这样可以获得更多商业利益这是非常复杂也非常有趣的问题也是中国特色的问题具体可以参考我发表在管理世界《政府规制改革的成因与动力》一文
个问题,其实我刚才的表达一些不精确的地方,我并不是说一个学生做分论,就一定要反哺总论,我没有这个意思。只不过是分析为什么中国行政法学者不愿意做分论是有门槛;二路径依赖;三是我国目前这种学术体制下,各种课题评审、文章发表、评奖体系下,做具体行政领域并不是性价比最高的选择,从成本收益分析的角度可能大家不愿做。但如果真的做分论研究,我同意彭老师——如果一个学者只做分论,不可能背弃总论立场。确实也不是每个学者都非要写教科书,也不是每个学者都非要把行政法体系化。还有一个问题,我在研究行政法分论的过程中遇到过许多无法被行政法总论所涵盖的问题比如药品委托生产、药品标签和说明书。我今天讲总论和分论的互动其实是一种相互影响。彭老师提问题特别好,而且都提在了关键之处
张红
我们请北大法学院的金自宁教授。金自宁老师长期研究风险规制,特别是环境风险规制,而且她的大作《中国环境风险规制的法律与方法》这本书很值得同学们关注。接下来我们就自宁老师,欢迎。
金自宁(北京大学法学院研究员)
谢谢。我自我规制一下,就讲三句:一句祝贺、一点澄清、个问题。
首先是祝贺很为华高兴,我自己从事规制研究的时候,最开始做规制研究的人是非常少的,所以非常有吸引力。有以华为代表的同样对规制感兴趣的朋友,从一开始就经常交流。有句话叫独学而无友,孤陋寡闻。拜这些朋友所赐,我些年没有那么孤陋寡闻。所以看到朋友取得新的成就很为他高兴,这是表示祝贺。
其次做一点澄清,前面的几位老师提问都很温和,我这里来一点不那么温和的。华说到一句,今天我们的主题是部门行政法和行政法总论的互动,我处在一个特殊的位置上,我觉得对这个问题还是蛮有发言权的。所以我觉得毕洪海老师定的这个题目特别好,特别有吸引力。我主要澄清一下行政法和环境法的关系,因为华琳刚刚说我进入到环境法部门,是扩充了行政法的疆域,这其实是朋友之间开玩笑的话。如果今天没有学生在场,我们就一笑而过,但既然有同学们在,我觉得还是要澄清一下。因为环境法是一个典型的领域法。所谓的领域法,就意味着它不是哪一个部门法专有的,任何一个部门法都不能把环境法占为己有。所以,哪怕环境法专业的,不能把这个领域占为己有,这是一个刑法、民法、宪法,行政法等等都可以进入的领域。
我之所以进入到环境法这个学科,主要是我作为一个行政法学者,被环境法里面的现实问题所吸引,然后追着问题前进。现在现实中的问题天然是跨学科的,因为学科是人为设定的,当研究现实问题的时候,如果真想解决问题,不太容易受到学科的局限的,所以我是不知不觉在这个领域里越走越远,然后乐此不疲。如果走到一定程度,再回头来看,可以说环境虽然是各个学科都可以进入的领域,但是实际上我们各国的实在法体系,环境法的实在法体系还是以行政法规范为主,民法规范、刑法规范还是少数的,所以这里面的行政法问题特别多。所以,特别想对今天在座的学生说一下,欢迎大家来研究环境行政法,也就是环境法和行政法交叉的地带,非常有意思如果以我个人的体验来说,真的可以让人乐此不疲。
最后我提一个问题像张红教授说的,我的兴趣长期以来其实是在做风险规制,现代社会中风险规制以环境风险为典型。当然像华琳涉及的药品,还有有些行政法老师特别关心的食品风险,都是属于典型领域,还有AI 领域,所谓的数字法里的风险问题也非常突出我个人对华琳的研究也是长期关注,主要想关一下药品风险规制有一些什么样的新成果,是不是可以环境领域互相参照一下。所以这本书拿来之后,我第一时间就看了风险相关的部分。在这本书里面,你把这个药品管理法的基本原则归纳为风险管理科学原则、伦理原则、全程管控和社会共治。我的这个第一反应就是风险管理原则为什么不称为风险预防原则,如果是环境法学者来写这个原则的话,肯定叫风险预防原则,而不是叫风险管理原则,我相信对此华琳是有考虑的,所以能不能解释一下?
宋华琳:
不是一个纯学术的原因。因为药品管理法》、《食品安全疫苗管理法法条表述提及风险管理,所以我从实定法的角度展开解释,叫做风险管理如果从纯学术的角度看,我完全同意就叫做风险预防原则,我在别的场合也用了风险预防原则。
金自宁
好的谢谢
张红:
那我们接下来有请社科院法学所的卢超老师。卢超老师的主要研究领域是社会性规制,最近几年对行政审批制度改革、事中事后监管规制工具的约谈制度也颇有研究。那我们接下来就请卢超老师发言。
卢超(中国社科院法学所副研究员):
谢谢主持人张红老师,也特别感谢洪海老师的邀请,让我有机会能够来到北航参与沙龙。刚才一下午听完华琳老师的讲解,而且拿到了药品行政法三部曲的纸质图书,把我的思绪拉回到了 17 年前刚刚认识华琳老师的时候,那一年华琳老师也是刚博士毕业去南开教书,非常欣然允许我参加他的规制法读书会。从那天起就打开了一个新世界的大门,突然发现似乎很枯燥无趣的行政法其实也可以变得那么有趣。从这个意义上讲,华琳老师是我行政法学尤其是政府规制研究的领路人。
我觉得这三本药品行政法专著,其实集中反映了华琳老师对药品行政以及行政法总论的一些体系性思考。其中的文章和相关的章节,也记录了这么多年在这个非常专业的领域中的深耕细作。而且对我而言其实还有一个非常意外的收获那天宋老师打电话说药品管理立法比较研究这本书中的新加坡药品这个章节,是我硕士期间参与研究的一个课题成果,所以在后记中还把我名字列出来了。从法解释学的角度,我也算这个“等著”中的一部分突然多了一项成果,我非常开心,也非常意外。因为时间太久,我其实已经完全忘记曾经翻译过相关内容,很自豪参与到药品行政法三部曲这个非常浩大的研究工程尽管自己其实只是做了一个非常微不足道的贡献。
我从三个维度来进一步探讨华琳老师药品行政法研究的学术贡献。
第一个贡献,其实宋老师已经讲了,就是他是怎样借助药品行政法这一个部门行政法领域,去反哺行政法总论。华琳老师在三本书中,对于药品许可制度的研究,有助于反思行政许可的制度功能,以及它与行政备案等其他制度之间的逻辑关系。对于药品GMP 认证的研究,有助于反思传统行政法学上认证制度的法律定位。而且非常值得关注的就是药品监管制度的法律改革,这本书中其实还专门提到了发展导向行政法的体现。其实最近几年清华大学的于安老师一直在倡导发展导向型行政法的理论。我想华琳老师通过医药产业发展和药品安全监管之间的价值冲突的解读,而且利用了相关的实证材料,其实非常形象地展示了发展导向型地方政府的制度逻辑,也为发展导向型行政法的一般理论,提供了非常丰富的部门行政法素材。
第二个贡献,除了反哺行政法学的一般理论之外,药品行政法三部曲对药品监管领域中国实践素材的挖掘,其实也极大地丰富和深化了政府规制理论的学理研究。对于规制理论的贡献,在药品监管制度的法律改革这本书中,有一个非常鲜明的反映,比如对药品监管企业责任的解读,丰富了规制和自我规制理论的认识对药品监管警告性等规制创新机制的研究,也进一步深化了我们对西方规制理论,比如说回应性监管、执法金字塔、规制扩散、规制实验主义等具有西方色彩的监管理论的认识。
如果说前两个贡献可能更多是学术理论的贡献,第三个贡献可能更多体现为推动中国药品政策改革的政策价值和现实意义。北京大学的经济学家姚洋教授曾经提出过一个论断好的经济学研究要遵循两个有用标准,第一个标准就是对经济学理论的深化和发展有用,第二个就是要对理解或者改革、改造中国有用。按照这个定义的话,一项学术研究,学术理论价值肯定排第一位,对于中国政策改革的实践价值也同样不能忽视。尽管姚洋教授说的是经济学,对于行政法,尤其是政府规制改革的研究也是同样适用。从这个维度讲,华琳老师主持对策性质的研究课题,以及在药品管理法疫苗管理法等修法过程中的度参与,其实已经非常充分地反映了实践层面推动中国制度改革的现实贡献。
张红:
好的谢谢卢超老师接下来我们有请中国政法大学的罗智敏教授,罗智敏教授毕业于意大利的罗马二大,是我们在座的所有学者中唯一一懂意大利语的学者,所以在关注行政法的基础理论的同时,也做比较法的研究,前几年还出版了意大利的行政诉讼制度专著,最近还发表了一篇关于行政法典的大作,那我们就掌声欢迎。
罗智敏(中国政法大学人事处处长,教授):
十分感谢邀参加这个讲座。虽然是一个研讨,但实质上也是药品法三部曲的新书发布会,特别祝贺华琳。知道华琳的名字是在研究生毕业的时候,那时网上刚开始兴起行政法论坛,就经常看见宋华琳的名字,但是不认识他。后来从意大利回来之后,我记得是在张树义老师过生日时,才第一次见到,之后联系也越来越多。华琳经常给我们很多鞭策和鼓励。真是觉得压力特别大感觉到既钦佩又羞愧,我们很多老师都是在华琳老师的鞭策下前进。就像刚才其他老师也说到华琳学术上的贡献,其实他在高校人才培养、科学研究、社会服务方面都有非常的贡献
第二就是向华琳老师提出一个问题,因为我们讨论的是行政法总论与部门行政法的互动和研究行政法总论,大家都有一个基本共识,虽然说我们行政法总论还在体系化的过程中,我们在座的很多老师都对行政法总论以及它的体系化作出贡献。华琳其实也发表过一些论文。行政法学界需要澄清的就是什么叫做行政法分论总论和分论到底是什么样的关系?现在我们是以行政领域或者行政职能为标准来划分行政法分论,还是以行政任务为标准来划分行政法分论?甚至就像华琳之前一篇文章也提到,不能叫做一个独立法领域
之前我读过华琳一篇文章,他认为行政法分论是介于总论和具体行政领域之间的中度抽象水准。那就有一个问题,行政法分论和部门行政法到底是什么关系?药品行政到底是部门行政法,还是行政法分论中的具体内容
最后我想给大家读一段书里的内容,我看了后记,他说:时夜深人静,脑海中浮现出很多年的一幕幕画面,却难以落于笔端一一诉说。1995 年读本科三年级时,因缘际会, 18 岁的我就梦想未来能成为对药品法学有专攻的研究者。”在本科三年级的时候,我们很多人都没有做过这梦。华琳现在已经是学药中最懂法学的,法学中最懂药品的专家,他实现了自己青春岁月的梦想。所以最后还是祝贺华琳。
宋华琳:
首先感谢罗处长说话,我的感触还是很深昨天中国政法大学老师评价说“这三本书宋老师给年轻时自己写一封情书。”我听这话说得还挺形象的。确实这是我年少时的梦,本科三年级的学生会立这种志向是很少见的。当时我在药科大学,胡廷熹老师从美国回来,他在美国进修过药品监管和药事法规给我们介绍了很多相关的制度他说不久前国家医药局参与药品生产质量管理规范起草,司长送我到门口我当时触动1995 年18岁就立下了这个梦想,希望我以后能成为药品法领域的专家
第二个问题,罗智敏老师这个问题问得特别好,实际上我也没有完整的答案,所以我今天我用部门行政法这个虽然我研究药品行政法还算不少,但是这就是分论吗?我也不敢说韩国学者金东熙行政法2全是分论,那本书里的分论基本上就是经济行政法、给付行政法国土行政法规划行政法等等,所以分论还是中度抽象水准。但是比如金老师研究风险行政法,我觉得风险行政法肯定是一个分论,风险下边还可以分为药品行政法、食品行政法核能行政法这是我一个初步的想法,没有一定之规。可以讲讲老师研究的意大利行政有什么分论呢?
罗智敏:
没有专门研究过意大利行政法的分论,但是意大利对财税法,尤其是规划这一部分研究得特别多。
张红:
刚才敏师姐说后面有大咖,我觉得可能指的是沈老师,还有天华老师。我们先有请沈老师
沈岿(北京大学法学院教授):
华琳三本书出版,除了祝贺之外,行政法学界还是应该引起更多反思。我就谈两点一个是部门行政法和领域法这两个概念,它们之间的关系以及区别这个问题在金老师澄清的时候,我已经在笔记上记下来。第二个就谈一下互动究竟怎么理解,互动相对而言是一个非常空洞的词,但问题是如何互动?还是值得我们思考我就不提问题了只说一下我自己在已经 2 个半小时沙龙中的烧脑过程,分享一下我自己一时的心得。
第一个问题是部门行政法与领域行政法的概念我觉得药品行政法是部门,而药品监管制度法律改革可以归为领域法。为什么这样讲?部门行政法很明显有行政法概念,所以很难剥离行政法色彩。领域法就不一样了,领域法即便像金自宁老师所说,实体法规范中行政法规范占很大比重,但还是会有其他的法规范。就像华琳在药品监管制度改革涉及责任体系,涉及刑事责任民法上的考虑我们过去在研究部门行政法的时候,可以看到域外学者更多是从行政法角度研究,但是研究领域法绝对不能限于行政法但是如果行政法学者研究领域法,那就需要给自己更大的挑战。除了专业领域的专门知识以外,还有一个挑战就是要解决领域法中的问题,那不是简单的行政法路径可以解决,有的时候就需要考虑行政法和民法如何衔接,行政法和刑法的衔接等等问题把这个问题拆开的话,往往在一种变动过程中实现前进。比如行政审批制度改革,改革以后有没有可能更多通过民事方式解决问题等等。所以这是领域法特点
二者有一点是共同的,就是效性关切。领域法特别关切在这个领域中问题究竟怎么有效解决,这就是为什么金自宁说她总是抱着问题意识追着问题去思考问题应该怎解决部门行政法虽然仍然有合法性的关切,但是同样也要考虑行政管理者如何有效解决问题,也是一种有效性关切。那么这两个概念共有的有效性关切或许可以帮助我们考虑究竟应该如何研究部门行政法和研究领域法他们有什么独到之处有什么样的共同的地方?
用行政法总论的框架去看有效性关切第一在行政组织法领域行政组织法的关切就不仅是谁获得什么法律上的授权,而是究竟有哪些组织类型的设计可以帮助解决这个部门领域中的现实问题这就会涉及合作,这就是一个组织类型,那要不要纳入到我们的研究视野?而一旦谈论公合作,就势必会涉及行政法规范和民法规范的衔接问题第二在行政活动法领域传统的框架也同样面临问题。我们过去谈论的行政活动,分成事实行为和法律行为更多是合法性关切的角度。但是在部门行政法或者领域法,就会考虑什么样的规制工具更有效实现规制者所要达到的目的这就传统行政法不同这些就是我就部门行政法和领域法两个概念谈一谈自己的学习心得。
第二个问题行政法总论与分论的互动从历史上来看这种互动的一个特点就是把总论的框架放到部门领域中去后来总论向分论的发展是功能性的就像华琳在书里提到的法释义学方法的运用。总的来讲总论比较成熟稳定的框架,相对容易在分论中运用。但是反过来看分论向总论的输入的话,的确还非常困难因为好像没有抓手但是给我一个启示,在部门行政法或者领域法,有没有框架存在比如在药品行政法发现了一种框架,它可以植入到证券行政法,这个框架有没有可能存在?这样就可以尝试剥离领域法的专门特点,适当用框架影响其他领域法,又能够反思总论中没有问题。我没有想好具体的例子,但是这可能是我们要进一步努力的方向。这也是一时的心得,不是很成熟。
张红:
沈老师提出了问题,也指出了方向。再次感谢沈老师。那接下来我们有请北京师范大学的王静教授。王静教授最近这几年重点关注互联网规制大数据治理。她2016年在行政法学研究上发表过一篇《中国网约车的监管困境及解决》,这个题目我都背下来了。这个文章发表之后就一直雄踞行政法学研究被引的第一名,我昨天还专门去看了一下,现在在知网上的转引率已经快到600了,非常高,是行政法学研究的金牌作者。最近还出版了《算法:人工智能在想什么?》,确实我们在想它在想什么,它可能已经开始在想我们在想什么了,这确实是很大的问题。接下来我们就有请王静教授。
王静(北京师范大学法学院副教授):
谢谢主持人。因为是华琳的新书发布会,虽然洪海给我们框定了一个范围,但是来参加这个活动,我们其实已经准备了不止一个月了,心里一直替华琳高兴,一直在等待这一天真的是百感交集。因为我与华琳的交集特别多,我从南开毕业就走了,华琳镇守在南开,南开甚至为天津的法治事业做贡献,非常不容易。
第一个问题分论与总论的互动但是既然洪海已经框定要谈论部门行政法与行政法总论,所以看到这个题目,包括前面几老师讲的时候,我脑子里浮现出的不仅是行政法总论和部门行政法,满脑都是行政法学者参与到各个部门行政法事情,包括立法论证、疑难案件的讨论等等,其实是很孤独的。我现在想到很多的场景都是这样的,我们去开会的时候,发现这一场都是各个专业领域的人,法学就自己一个人。等发完言以后,还有院士问,刚才那个律师你是哪里的?我说我不是律师。很多领域我们其实都没有人研究,就刚才华琳反复提到的一些领域都没有人研究。虽然中国政法大学、北大、人大毕业的很多年轻学者已经进入到某些部门了,比如说邮政、保密、国资委等等,但是距离部门行政法的研究还是很远。经常会有实务部门的人说王老师推荐一个行政法专门研究我们这个领域的人。我说不好意思,这个领域其实没有人研究
行政法是一个年轻的显学,还没有那么多人才,这种孤独感还是挺强烈的所以看到互动这个词的时候,我第一个观点其实我们还远远到不了互动阶段,一方面是和我们自己的努力程度有关系另一方面也是国家治理行政法学发展的现状。现在从总论到各部门行政法的指导、统摄或者说进入其实还是远远不足的。我们觉得耳熟能详的一些原则、观念、精神甚至是规定,对很多实务部门来讲都是非常陌生的。所以总论与分论的互动我个人认为还没有到第二个阶段,部门行政法能反过来对总论作出贡献还是挺难的。
第二个问题行政法学者的作用我想谈谈我自己的感受我们到底可以做什么?行政法在面临具体部门的时候,我也发现现在有很多科技监管的问题,一开始我觉得我们行政法的学者不懂,后来发现那些科学家互相之间也不懂,因为现在学科分太细了,就像妇科不懂儿科,儿科也不懂神经外科,这时其实反而凸显出法学研究人员的重要作用体现为两个沟通。第一个沟通把他们的专业知识用法学语言表达出来。第二沟通在多部门非常缺乏沟通机制。这可能也是行政法学者可以做的。
第三个问题到底有没有部门行政法学?部门行政法和部门行政法学可能还不是一回事所以像金自宁师姐沈老师也讲到,可能还是一个领域法的概念,
再谈一谈我的感受今天看到大家特别开心我们的许多老师学生都反馈疫情中很痛苦,这痛苦其实也包含着行政法学者如果散落在各处的时候,我们其实非常少的一部分群体,我们所坚守和信仰的东西,其实放在大众环境里,非常罕见的,也是非常稀缺的学术活动因为疫情阻隔了,大家都散兵游勇,今天借着北航沙龙的机会,大家凝聚在一起。像沈岿老师、海波老师和天华老师是我们的师长以及其他老师辈的人是我们的先行者,其他人是我们的同行者,特别要感谢大家
张红:
谢谢王静老师实际上她今天下午是有课的,她为了来参加今天这个沙龙,就把课堂搬到这来了,北师大有十个左右研究生同学坐在这儿旁听,特别有诚意再次感谢。接下来有请王锴教授。王锴教授好像有一篇部门宪法的文章,可以和我们分享一下吗?
王锴(北京航空航天大学法学院教授):
首先非常感谢华琳教授非常精彩讲座报告,让我这个行政法的门外汉感到非常幸福,因为不仅收获了部门行政法的知识,同时还收获了药品法知识确实像他讲的,我平时最头疼就是给孩子喂药儿童用药确实存在很多问题。所以非常感谢华琳的讲座。
部门行政法交集可能两个一个就是刚才张红老师讲我做一些部门宪法,所以好像有一点联系第二个就是去年李昊教授在北大组织一套译丛,他让我主持翻译德国弗里德里希.绍贺Friedrich Schoch教授的德国部门行政》,我本来是不愿接的,因为我行政法做得比较少,但施努尔教授是弗莱堡的教授,我当年在弗莱堡大学时,经常去他的图书馆借书,所以我碍于情面接了这个活。我在研习部门宪法,包括翻译德国部门行政法教材的过程中有一些问题想要请教华琳。
第一个问题,其实华琳刚才已经提到了,部门行政法部门怎么划分?部门宪法也面临着同样的问题。部门的划分究竟按照什么标准,是有限的还是无限的?以宪法为例,部门的划分似乎已经发展到非常泛滥的程度,只要宪法文本里有,就能发展出相应的部门。比如最新的部门宪法已经发展出货币宪法廉洁宪法因为宪法有反腐条款,称之为廉洁宪法。但是我个人认为这可能混淆部门宪法的主题我们对部门宪法的研究,尤其是部门宪法的概念德国是如何阐述?部门宪法实际上按照社会子系统划分那么社会子系统又是如何形成的?按照现在最主流的系统法学理论,按卢曼的理论,是按照功能进行划分,每个社会子系统也各自的功能。德国部门行政法部门很有限,不像我国呈现出的泛化现象学者按照行政任务划分比如药品行政卫生行政可能履行的是同一种功能,就是维护安全。所以如何运用工具?大概就是危险防御或者风险预防,可能是相似的。
第二个问题部门行政法存在的意义是什么?因为我觉得如果部门行政法是行政法总论的具体应用,或者是在某个具体领域的具体应用,那实际上还只是行政法总论的附体。如果学好行政法总论的知识,在具体领域可以较快上手,或者在这领域花费一定时间,总论的知识完全去可以套用,得出相应领域的结论我指导过学生写卫生领域或者价格领域的行政处罚有的学生就主张应该立卫生行政处罚法或者价格行政处罚法。我就问他:“那你认为行政处罚法存在的意义是什么”他说行政处罚法好像不管这么具体的事。我说哪一个违法行为不是在具体领域发生?行政处罚法作为一般规范,只要具体事实结合起来,就可以产生具体领域的结论如果从这个意义上讲部门行政法只是行政法总论的具体应用而已,我认为如果这样的话,独立存在的意义并不大。当然我并不认为部门行政法不应该存在,而是认为部门行政法承担了独特的价值。像刚才沈老师提到部门行政法应该提供行政法总论无法解决或者尚未意识到的问题我个人观察德国部门行政法对总论起到补充作用,比如规制行政法领域,产生了一个新的概念,叫规制裁量规制裁量理论对传统的行政裁量学说进行了发展,或者说呈现出新的形态。这不是对总论的简单应用,而是能够为总论提供新的东西,甚至倒逼迫总论改革。这是部门行政法更加理想的状态
第三个问题其实刚才很多老师也提到了,传统行政法总论与部门行政法,更多是站在行政法的内部视角解决现实问题。社会问题的复杂已经无法仅用行政法解决,比如最近刑法学界提出法制统一原则,就是行政法、宪法、刑法、民法实际上都只是操控工具,只有形成合力才能彻底解决问题。新行政法提出了更大的视野,不仅行政法只是一种调控的工具,甚至法律本身只是一种调控工具,还需要法外的比如政治、经济这些工具合力解决问题,当然我也是请教华琳,如果从领域法角度,把法律只做解决问题的工具箱对部门行政法一般行政法划分会带来什么影响?
宋华琳:
王锴老师问题很深。分论不是总论简单照搬,法学和经济学管理学的研究也有所不同我给本科生讲也是讲论,没有讲药品行政法,甚至也没讲规制新行政法。但是《管理世界》《经济研究》上的文章,研究往往是对经济学个案理论论述例如为什么信息不对称?为什么博弈?只能个案但是法学只做个案存在问题,或遭到追问法学做个案关键是什么?有些时候是发现个案中的研究点,实际上每个问题都有特殊性。如果把这些问题解决以后,反哺行政法理论就很好。但是按照王锴老师讲的,有些学生写卫生行政处罚,这种研究也可以,但不是最好的研究。至于新行政法、领域法的问题,实际上也不矛盾,所以沈老师评价我是同意的。我书也不是严格意义上的领域法著作,刚才听自宁老师讲环境法问题,我特别同意,比如一个好的药品法学者不一定是好的药品行政法学者,或者好的行政法学者不一定是好环境法学者。
张红:
接下来有请北航法学院的王天华教授。王老师长期关注行政法的基础理论问题,比如行政行为、行政裁量行政诉讼。而且王老师给我印象特别深刻的是他特别强调法学的纯粹性那我们就有请王老师。
王天华(北京航空航天大学法学院教授):
我还在留学的时候访问大陆的网站当时就有行政法论坛华琳是群主,那时候就知道华琳2006 年在青海开行政法年会,我就认识华琳从此做了多年朋友在此我要祝贺朋友,我希望这能够作为华琳新征程的起点,很期待更精彩的作品。
刚才华琳老师呼吁大家研究行政法分论。我也从我的立场呼吁大家多研究行政法学总论。我先大家汇报一下日本的情况,二战以来,日本开始研究行政法总论,后来法学院师资越来越多,有一部分学者就开始研究行政法学分论。他们所谓的分论,比如说规制行政给付行政、社会保障、环境行政法、劳动行政法等等分论。但是最近数十年有一个动向,他们认为总论和分论的区分是立足于公法、法二元论前提,这个前提已经被质疑,所以就不再区分总论与分论,而是提出法律机制论日本最近的教科书,在行政行为理论之前,就有法律机制,通常包含规制机制、给付机制筹措机制等等。在机制论中,既会涉及行政行为,也会涉及行政立法行政规则事实行为。这种法律知识论的基本思考方式是什么?因为所有行政活动形式只有放在特定领域中,才能获得现实性,也就是需要把目的和手段综合起来我觉得有一定思考意义
但是公法法二元论在中国还没有引起充分讨论,所以在这种情况下就去讨论分论总论的区分太现实。我有个想法法律职业人、法学人是一个共同体,从这个共同体的角度看,我们每个人都是共同体中的一个细胞那么总论也好分论也好部门行政法也好,其实大家都是在共同完成一个任务,这不存在矛盾。其实总论和药品行政法的关系就类似于基础理论和应用的关系,或者理论和实践的关系,个人的选择应当基于各自的兴趣,对自己能力的反省以及对研究问题的关怀。我有个比喻,总论像客厅或者大堂,分论就像走廊一样,部门行政法就是各个房间,无论去哪个房间都要经过大堂,并且还要回到大堂里。总论的任务是把素人培养成一个懂法律的人,进来之后要深入挖掘,就要顺着各个走廊到各自感兴趣的小房间,但是要想培养后,还是要到大堂里来,因为这像人才市场也期待更多人学习总论研究总论。华琳的药品行政法三卷本很精致很厚重但是疫情过程中我们看到很多问题其实还是总论问题。例如药品储备供应不足,这不是药品储备制度本身的问题,个别问题领域的深入挖掘无法代替全局性思考有一卷里提到了发展型政府奥托·迈耶也提过“企业国家”,其实中国当下的这种发展型政府就是企业国家,就是政府的经营。要先使社会变得公平正义,公法学者要关心这个问题,而不是着眼小问题,我相信华琳师也是非常关心全局问题的
张红
谢谢王老师!接下来有请中国政法大学赵宏教授赵宏教授是我本科时的师姐,是我的榜样,我一直追随着。我记得特别清楚,高我一个年级,考上了行政法专业的研究生,我听说后就在食堂门口卖旧书时和她交流,我说我想考行政法的研究生,就给我非常详细的指导,包括后来我在考博士的过程中也得到了赵宏师姐很多的指导,确实一直感恩在心。特别值得我学习的是一直在坚守对行政法基础理论的研究,包括行政行为、行政诉讼中的保护规范理论等等,都有特别多的见地特别深入的研究;最近这两年,还对一些热点问题及时做出评论等等,都值得我学习。所以我们也期待赵宏师姐的点评,欢迎
赵宏(中国政法大学法学院教授)

非常感谢张老师,也非常荣幸能够来参加华琳的新书发布会其实我是比较早拿到这套书的,首先非常祝贺华琳,祝贺之余,作为一个同辈学者来说,我自己非常羡慕的这个羡慕来自两个方面
第一个方面我们常说人类最古老职业,一个是神学,一个是法学,另一个是医学灵魂出问题看神学,身体出问题看医学,社会出问题看法学华琳一个人兼任了两个人类最荣耀的职业,我觉得这是非常值得羡慕的。
另外一个非常值得羡慕的就是他在书中写道他从1995就立志要成为中国最好的药品法专家,保持28如此长时间的长情和热爱,形成了百万字的这三部鸿篇巨制,这也是非常令人羡慕的。爱一个学科28而且能够产出这样的结晶,真的非常不容易,所以我们在座的每个人都是华琳28年恒久爱恋的见证者,这是表示祝贺。
在祝贺和羡慕之余,对我个人而言也是一个非常大的激励,因为我跟他是同龄看到这三本鸿著之后,觉得非常羡慕,也激励自己不要摆烂,继续努力。
今天的主题是部门行政法和行政法总论之间的互动和关系,我觉得华琳谈论这个主题的非常权威的作者,因为从总论的角度来说,他是规制理论的引领者;从分论的角度来说,大概没有一个行政法学者介入分论或者部门法,像华琳那么深入。对他的报告以及他的书,我谈两点体会,是我对他的思想学术贡献的总结。
第一,他自己对于药品法分论研究,在很大程度上给总论的研究提供了参照和给养。名字有幸出现在药品法著作脚注之中,我的名字居然出现在了一个药品法专著当中,所以觉得非常荣幸。刚才很多老师也提到分论如何回馈总论的问题,在我看来,刚才讲很多事例,反过来都会促进我们对于总论的思考。例如我很长时间做行政行为的研究,但是基本上是停留在头脑风暴和抽象的规则当中,那么在行政行为研究,什么叫做行政行为的附款附款当中什么叫做负担?什么叫做废止保留?包括从型式化的行政行为到未型式化的行为,包括行政行为可能存在这种困局,如何用法律关系来替代这个行政行为?在他的书中都会看到非常鲜活的实例比如药品和疫苗的附条件许可今天小毕还在群里分享了一关于总论和分论的文章,其中提到分论是一个参照领域,实际上就是一个互相照镜子关系。所以我觉得华琳的研究给我们做总论的学者提供了很好的参照,我在这个书中可以回过头来反思我自己在总论研究中所做的判断是不是足够准确,或者可能会刺激我对总论的研究,包括行政行为、法律关系等等,如何再去推进这个部分的研究。这是第一点感想。
第二点感想,因为和华琳是多年好友,所以我大概了解他做分论的初衷。刚才也说他横跨医学和法学的领域,他对医学、尤其是对医药法是存在关怀的,其实也希望通过具体的部门法去推动法治的进步
我们经常说法治不关系到抽象的诫命关系到法秩序之下每个具体的个人;法治中国也不是宏大的叙事,而在于细节的雕琢。我们学公法专业,我自己的感觉是,要讲抽象的、宏观的问题其实是非常容易的。我觉得要让村口的大爷讲依法行政可能也能讲半个小时,但是如果让他讲非常具体的行政法问题是非常难的,这是需要很长时间的沉浸和深耕细作的,而且在这恰恰能够推动法治的点滴进步。
我在这里给大家讲一个华琳在其中做了非常大贡献的例子。他在PPT当中讲到他很长时间关注罕见病患者我跟大家讲一个这两年发生过的特别典型的案子,铁马冰河案,铁马冰河”案之前是“毒贩妈妈”案这个案子是怎么发生的呢铁马冰河是一个中年男性,他的女儿患有一罕见癫痫病,这种癫痫病是在国内是买不到药的,要通过海外代购,但代购药品当中包含麻精类要素,就是刚才华琳讲的“氯巴占”氯巴占在中国是作为一个精神控制类的药物来评介的,所以如果从海外代购,就在国内被定性为走私毒品罪。而且铁马冰河不仅是自己代购,组建了一个群,给同样有需求的妈妈进行海外代购,但其中完全没有任何的盈利行为,可是最初就被定为走私毒品罪。这个案件刚开始有很多刑法学者关注,在写文章、呼吁等等,后来是因为有媒体人法律人持续的关注,检察院没有起诉那些“毒贩妈妈”。
在这个过程中我问了华琳一个问题,我说,我们也看过我不是药神电影,为什么我们中国的孩子就吃不上那个药呢?我们有这么好的技术,为什么就吃不上药?那个药的研制难道就那么复杂吗?父母要给孩子买一个救命的药,为什么还要顶着涉罪的风险呢?我请他来告诉我们大众到底是怎么回事
后来他就写了一篇文章,给我们解释药品在审批过程当中审批流程,包括罕见病问题,为什么药企没有足够动力去生产,政府在其中究竟该发挥什么样的作用。在那篇文章当中,他又提出很多观点,就像他今天讲的,怎样去加速儿童用药的审批程序,怎样通过政府介入的方式促进罕见病药品的研发上市等等。我记得特别清楚,那篇文章最后一句话写“于情于法,那些罹患罕见病的孩子都应有一个吃药的合法途径”,当时我们三个编辑都是女性,可能情感比较丰富,看到这句话时都非常感动。他那篇文章交过来时的标题本来叫做XX的法治之维,后来我们就擅自给他改了标题,“给她们的孩子一个吃药的合法途径”。那篇文章反响很大,后来他自己也作为专家为此呼号,推进这个事情的进展。
那位“毒贩妈妈”没有被起诉到今年铁马冰河案的一审判决出来了“铁马冰河”最后也因为大家共同努力,没有判走私毒品罪,他被判的是非法经营罪,但免于刑事处罚。这在中国的法治背景下,我个人觉得是一个非常大的进步在律师的一审辩护词里还写因为有卫生部门专家的介入和呼吁,在去年10月份国产氯巴占在中国已经上市了,而且是非常便宜的价格。所以看到辩护词,我觉得非常感动,就马上发给华琳我想在做具体部门法反过来是对法治的一点推动,我们知道法治的进步不是像我们想象那样一步形式法治国迈到实质法治国,可能就是这样一点一点发生在具体的每个人身上的这些具体的进步今天也是借机会,深耕医药卫生法多年,持续在这个领域当中作出法治贡献的华琳老师表示致敬
这些是我学习的一点心得,我自己也没有做过部门行政法,我做部门行政法是从去年开始,但是我觉得难度确实是不小的。从去年开始我尝试对于治安管理处罚法做逐条的教义化评注和解释因为在治安管理领域当中“乱处罚”现象频繁了我最初写了关于治安管理处罚法 50条的解释,也写了治安管理处罚法当中的寻衅滋事行为的解释,但是我发现,当你深入到一个具体的部门行政的领域,原来的行政法总论知识就已经不太够了。例如在治安管理处罚这个领域当中,最核心的问题可能不是我们之前想象那么简单的处罚法定,或者甚至不能诉诸裁量等等这样一些传统的工具。这里面可能比较核心的要素是责任我们怎么样去认定相对人的责任,很多时候需要借助刑法的知识促进部门行政法的研究。但是我觉得这个部分的研究无论是学术智识上的增加也好,还是具体的法治推进也好,都是功德无量的。所以最后也是非常祝贺华琳老师。谢谢!
张红
谢谢赵宏教授“行政法新思沙龙”是由政府规制专业委员会主办北航法学院承办的活动最后请政府规制专业委员会主任李洪雷教授与谈也作为本环节的总结大家欢迎
李洪雷(中国社会科学院人事教育局副局长,法学所研究员,中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会主任)
非常高兴参加华琳的新书发布会也非常感谢洪海的操办讲六个字一是“祝贺”二是“成就”三是“反思”
为什么要祝贺?第一,因为华琳是我多年的好朋友,对我的研究帮助非常大,我做政府规制研究,从做翻译到做文章华琳都给我提供了很多重要的思路和资料他今天将他政府规制研究的具体领域——药品规制呈现给我们我觉得非常高兴一定要祝贺第二华琳的成绩也是政府规制专业委员会的骄傲华琳是我们委员会成立的重要创始人没有他的支持政府规制专业委员会很难成立刚才王静老师也提到在很多药品监管会议中他不仅是我们行政法学者的骄傲还是法学者的骄傲这是代表我们法学的形象代表法学知识对国家法治的贡献所以我作为一个法学者作为一个行政法学者应该特别祝贺他
第二个词是“成就”成就前面大家讲过很多了那么我想讲的是华琳为什么能取得这么大的成就想到很多原因这里我讲四个词第一个是“专注”28年持续地深耕因为他专注于这个领域所以对于实践的情况都非常熟悉又有学理上的反馈在实践中也能够提出很多真知灼见第二个是“勤勉”作为“文献帝”华琳给我们分享了大量文献每天休息的时间可能只有五六个小时非常勤奋第三个是“乐趣”他在学术研究中找到了乐趣他自己刚才经常讲到“好奇心”“很有趣”等等所以我们做事情乐在其中是非常重要的第四个是“情怀”实际上是一种对国家对社会的责任华琳的药品法研究中乐趣非常重要更是因为他对中国的药品法事业充满了责任感他在具体化地践行家国情怀
最后提几点思考第一新出的三本书基本上还是具体问题的研究那么如何进一步地实现理论的抽象未来我们可以期待华琳在这部分的工作其中提到的概念“部门行政法”或是“行政法学分论”等等归纳起来可能主要有两个进路第一个进路是从药品行政法到卫生行政法再到经济行政法再到行政法这样的逻辑和链条抽象程度越来越高第二个进路是从药品规制法到社会性规制法再到规制法再到行政法的这样一个工具链条这两个链条所指向的问题不同所要运用的知识资源可能也不同我们还是希望华琳在未来能够在药品规制法研究的基础上进一步做抽象的工作,写出规制法的书来,为更高层次的学术研究作出贡献
那么为什么要做抽象的研究前面很多老师已有讨论我都很赞成这里我想补充一个原因在行政法学的发展过程中具体部门具体领域的发展有可能导致一种革命性的整体性的转型压力和需求比如自宁教授研究的风险可能就是对行政法的一种革命性冲击例如疫情防控在当时的背景下我们拥有的知识非常少所面临的风险却非常大涉及生命健康安全等等那么在这种情况下如何“决策于未知之中”这是风险社会中非常大的挑战传统行政法学建立在一个理性的基础上但现在大量的领域包括互联网的发展都是我们看不清的例如ChatGPT很多人都没用过就能开很多会写很多文章这也是一种风险这些对于行政法总论行政法学说的体系会构成什么挑战都需要我们深入思考
第二中国特色因为这里有大量比较法的研究外国法的研究那么现在中国药品规制法的特色到底是什么我觉得有两个方面需要放在国际背景下理解一方面我们借鉴了许多域外制度但是在我国适用的时候可能会“变形”效果不好因此要分析为什么会“变形”这需要我们进行研究另一方面我们也取得了很大的成功中国药品安全的成绩是非常骄人的在当前经济基础上14亿人口的大国能在药品监管方面取得如此成就是很了不起的那么取得这些成功的原因是什么特别是在一些具体的领域和环节取得巨大成功的原因是什么我们常说成功的经验要可复制可推广那么我们到底有哪些可复制可推广的经验可能是在中国的其他领域可复制可推广甚至在国际层面在其他发展中国家可复制可推广我们应该有自信从这一角度做研究应兼顾以上两个方面
最后如何从事比较法的研究这个问题我和华琳也讨论过多次我们现在很多时候讲比较法实际上就是外国法单纯的某一个国家的经验如美国的德国的英国的好像就代表了所有域外的经验先进的做法但是华琳的研究的一个非常好的方面就是既有国别法的研究也有比较法的研究这本药品管理立法比较研究不仅局限于各个国别的单独研究而是开篇一百多页,对各个国家在一定维度下进行比较分析这是非常好的
但在未来比较法研究可能还有几个方面需要进一步提升其一对于法律制度运行的实际情况需要有更多的掌握我们现在很多时候仅关注纸面文本但实际的运行情况可能要复杂得多其二对国外如何做类型化的研究传统上所做的大陆法系与英美法系之分我觉得在对行政法的具体问题做比较研究时是远远不够的在政府规制研究中如何对全球行政法做类型化的研究有的学者提出发展型国家包括于安老师都有这方面的倡导政府在经济发展当中发挥怎样的作用?我觉得这个辩论很有意思,这样一种类型化如何深化研究,这是我们在比较行政法研究方面需要进一步讨论的我就讲这些
张红
感谢洪雷主任那么这一单元到此结束接下来请洪海继续主持

毕洪海
好的谢谢华琳谢谢洪雷主任谢谢张红老师以及各位与谈的老师下一环节是学生交流环节同学们有想和在座的各位老师交流的可以举手发问
石佳乐(中国政法大学硕士生):
宋老师好我是中国政法大学21级行政法硕士生石佳乐有一问题想请教您行政法总论部分的研究可能是偏理论的较少考虑政策因素而部门行政法中会有很多政策考量这会使得部门行政法的变动和行政特性相吻合这种差异在总论和分论进行交流时会产生以下问题即部门行政法的理论可能与行政法总论的要求存在不契合之处部门行政法可能根据实践和政府的要求突破总论中行政行为形式效力等理论那么何时应发挥总论的纪律化作用用总论拘束分论理论的发展何时应发挥分论作用用分论理论来改变总论
宋华琳
佳乐同学的问题特别好我尝试回应如何去衡量评价一个事情我一开始做规制包括王锡锌老师提出的新行政法都关注有效性的问题但这几年我的步子较原来往回缩了一些海波老师有一本很有名的书叫实质法治》,但我感受到例如疫情防控中有时形式法治都未被遵守所以一方面我在四川大学学报安徽大学学报上分别发表了一篇总论改革和分论改革的文章分论有效回应行政任务的实现会涉及行政组织形式的选择和开发涉及行政行为方式的选择甚至程序责任的方式此时为了回应任务的需求会开发一些新的方式但是新的方式的开发和利用应始终置于合法性的框架之下
洪雷老师曾写过一篇关于法治和改革的文章我基本同意他的观点我们不能为了解决问题而忽视法治的最基本框架例如依法行政原则中法律优越法律保留以及比例原则信赖保护等等这些问题好像很简单但仍是一个衡量的基准和基石在此范围内我们选择相应的改革方式应首先在现有框架下进行解释若在现有框架下无法解释在引入评价或成本收益分析进行比较衡量后认为这一方式确实是好的此时或许还是要让立法或修改法律与改革相同步让法治与改革相同步不能为了追求效率而突破上位法规定突破法定职权突破法治的底线这是我的基本想法
石佳乐:谢谢老师
沈岿
思考这一问题要有两个维度一个维度是不要把行政法总论一定理解为形式法治我同意刚才华琳所说——政府不能为了有效解决问题而突破形式法治但是行政法分论的考虑虽然有一些是行政法总论以前讨论行政行为时所没有类型化的但并不意味着它就突破了形式法治能够有效解决问题。另一个维度是行政法学总论的理论上也有欠缺应反思总论是否还有进一步发展的空间
陈钰(中国政法大学硕士生):
老师好我也是中国政法大学21级硕士生我想请教老师的问题比较具体在对药企的治理中一个本土特色是我国药企很多是国有企业或是国有控股国企一方面承担疫苗的生产您在制度史梳理中也提到在过去这是一种公共产品另一方面国企作为生产药品的企业也是被规制对象那么对国企进行治理包括整个治理体系规则的制定是否是比较法上需要特别考虑的本土因素
第二个问题风险社会下公民受到的侵害可能不仅来自于公权力也来自于强势的社会组织例如平台因此我们呼唤政府站出来进行保障行政法刑法等都面临这一问题但是刑法学者保持着相对更加警惕的态度而行政法学者似乎比较乐于面对该问题我想这与学科本身的功能定位有关对于刑法和行政法在发挥国家介入功能时呈现出的不同态度还想请教老师的看法
宋华琳
法大同学的问题都很好也很难我尝试回答
关于国有企业的问题我确实关注不多1998年之前和之后是不一样的1998年之前国家医药管理局国家医药管理局又叫中国医药总公司地方的医药管理局地方医药总公司下边管着很多企业医药局的人原来有些企业1998成立药监局发挥了重要作用这些人和企业有着千丝万缕的联系当时存在寻租政企合谋等隐忧而后来药品监管部门的职能是规制职能是一种市场规制我个人理解现在药监局规制药企并不太考虑它是国有企业还是其他性质的企业因为是否是国有企业由国资委管药监局作为监管机构不太关心企业的所有制情况
第二个问题平台问题我研究不深行政法和刑法的国家观我注意到刑法学界观点也不一致刑法上有刑法谦抑原则但现在在刑事立法方面采取了积极主义刑法观而行政法学界的观点和立法机关行政机关的立场也是不一样的行政法学者受到学术共同体的熏陶和影响更关注基本权利保障行政行为合法性但行政机关未尝不是积极主义的应对学界和实务界的立场进行区别分析
郝安琪(中国政法大学):
老师好我是中国政法大学的郝安琪有一个非常具体化的问题想请教宋老师我本科毕业论文研究药品专利链接制度即让首仿药和原研药的专利实现有效链接的制度在研究过程当中我有一点疑惑该制度本质上强化了首仿药或者说专利药的专利保护也就是说它其实更有利于实力更强大的药企其中一个学术争论是在中国以仿制药尤其是相对低端的仿制药为基础的药品监管市场中引入药品专利链接制度会带来什么样的制度影响除了美国我还检索了加拿大等国家这些国家引入了该制度但成效并不好所以我想请教老师您有这方面丰富的实践经验您认为它的制度运作是怎么样的
宋华琳
好问题真的很有意思同学们之后还可以继续研究这个问题
专利链接涉及到行政法知识产权法我们中国99.9%的药都是仿制药generic drugme-too drug你做我也做的意思药监局一般对仿制药设置门槛批三家或者批五家但这其实是没有法律依据的药品管理法上来说仿制药只要合法都应批准中国的药全是仿制药怎么办专利期是20年或15但是药品中化合物本身就有专利所以药品的专利其实是建立在其他人的专利之上但药监局并不是知识产权局药监局可能仅仅在判断药品安全有效后就批准了并没有办法详尽审查到药物中包含他人的专利因此我们借鉴了美国的制度美国有本橙皮书orange book, approved drug products with therapeutic equivalence evaluations),FDA要求药品申请时公布其专利状态
郝安琪同学讲的没错专利链接制度有利于原研药创新药但中国都是仿制药所以专利链接制度确实是保护知识产权这个问题是值得从行政行为跨部门拘束力等角度继续研究的但若从政治经济的角度思考该问题则是很复杂的我曾写过《跨国公司如何影响中国行政规制政策》的文章郝安琪讲的就是一个典型例证
还有一些典型例证例如保护原研药这听起来是很好因为原研药有知识产权因此原研药的价格比中国的药品价格高但实际上原研药专利过期后仍然有原研药身份而中国的药是仿制药原研药的价格永远更好这对中国的药品对中国民族药业是不利的这是为什么呢在沈岿老师翻译的美国行政法的重构中讲了行政法的利益代表模式我个人理解中国的药品企业和消费者在药品监管政策形成中的声音是较为微弱的奥尔森有本书叫集体行动的逻辑》,即虽然公众人很多但实际上是“沉默的大多数”中国企业的组织化能力很弱而跨国公司的能力是很强的所以很多政策可能有更深层次的问题我没有深入研究但确实是很有趣的郝安琪同学的问题若从形式上讲从行政法和知识产权法上解释分析是并不难的但她问到了实质的背后的问题还需要好好分析
毕洪海
本次沙龙的正式环节到此结束最后我想表达几点意思
第一,对华琳表示祝贺,这也是本次沙龙的主要目的我们是多年的好朋友并且华琳对学术的勤奋和执着一直都是我们学习的楷模承办本次活动是我义不容辞的责任而且这一周其实麻烦了华琳两次上次他用两个多小时浓缩了二十多年读书治学的经验这次的会议内容也非常丰富非常感谢华琳老师一直以来对北航法学院的大力支持
第二华琳和我共同确定了“部门行政法研究与行政法总论的互动”这一题目选此题目的重要考量在于现在很多学者都关注非常具体的领域可能我们作为行政法学者有时难以进行对话因此我想借此机会来探讨二者之间的关系在会议之前我认真学习了原田大树《行政法总论与参照领域理论》一文其中提到“总论及参照领域之二层构造,学说编纂体系也是如此,具有谋求减轻参照领域负担之功能。共通要素由总论担当,在参照领域中则讨论其与政策目的之关系,集中于需要特别处理之点,减轻参照领域之负担”后文还提到“行政法总论为学问研究之创造物。具体之法令几乎全部存在于参照领域,此为行政法学之特殊构造”。如果说参照领域不包含在行政法学体系当中,就可能成为一种不安定的构造;但是行政法学总论可能也会担心,容纳太多的政策因素,会让解释体系不纯正,所以我认为总论和部门行政法的研究如何进行互动的课题还可继续推动
第三特别感谢今天参与沙龙的老师尤其感谢元老级别的沈岿老师海波老师天华老师他们仍持续关注投入学术研究愿意与我们讨论这是非常难得的也非常感谢未能来到现场的译林出版社王笑红老师为我们无偿提供新书感谢会务组同学之前的法律思维讲堂系列讲座已经结束未来还想开展“海棠读书会”活动欢迎更多的老师和同学参与接下来请华琳做最后的总结
宋华琳
今天这么多朋友来我觉得最后还是要表示感谢大家给了我很多休时候才能听到的溢美之辞今天听到后我也很激动海波老师的问题特别好告诉我不要躺平我的性格也不会躺平虽然随着管理工作的繁重可能会放慢节奏但我还是会奔跑在学术研究的跑场上跑得慢一些但不会不跑
关于部门行政法研究与总论的问题是萦绕我二十几年的问题但仍未给出完整的答卷这是非常好的问题,从今天师友们的讨论中我也获得了很多启发
感谢各位老师,各位老师的评论,刚才洪雷老师最后的总结都有很多溢美之辞我研习行政法的过程在座的很多学长老师有着极为密切的关系完成三部书的过程中很多老师也给我很鼓励和支持我个人的学习背景多少有一些成绩都是靠大家的抬爱与厚爱所以还是有一颗感恩之心再次谢谢各位
文稿整理:南开大学法学院孙沛段伯言赵景尧

——转自规制与公法公号

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