【裁判要旨】
被诉具体行政行为是土地使用权初始登记核发土地使用权证的行政行为，其性质属于行政许可行为，而非土地使用权行政确权行为。行政机关核发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。复议机关以申请复议超期为由作出不予受理复议申请的决定，申请人在法定起诉期限内，以作出原具体行政行为的行政机关为被告提起行政诉讼，法院应当受理。
案号 一审：（2006）中法行初字第96号
二审：（2007）中中法行终字第20号
再审：（2009）中中法立行申字第9号
【案情】
原告：林沛莲、黄惠宽。
被告：广东省中山市国土资源局。
第三人：黄绍佳。
原告林沛莲、黄惠宽系母子关系。原告与第三人黄绍佳的祖居房屋及房前空地相邻。各方房屋于1954年经原中山县人民政府核发了土地房产所有权证，房屋及其建筑用地产权界限清晰，没有争议。由于历史原因，对房屋前空地没有测量登记。1994年起，原告多次要求被告中山市国土资源局对原告与第三人房屋之间的空地进行确权登记，因当地村委会以相邻人黄绍佳没有到现场参与测量为由而不同意原告向被告申报办理登记手续。原告向被告信访，2006年从被告中土房信[2006]090号信访复函中得知该宗争议土地已于1995年经村委会同意安排给了第三人黄绍佳使用，黄绍佳向被告中山市国土资源局申请核发了第2106212号集体土地使用权证。原告林沛莲、黄惠宽以被告中山市国土资源局违反《土地登记规则》“土地登记必须经由土地管理部门公告，在没有土地权属争议或者已经解决好权属争议的情况下才可予以登记”的程序规定，发证行为违法，向一审法院起诉，请求法院判令撤销被告的发证行为。一审法院作出（2006）中法行初字第84号行政裁定，以原告不服行政机关确认土地使用权行为未先行申请行政复议为由驳回起诉。原告向中山市人民政府申请行政复议。复议机关以提出复议申请已超过的申请复议法定期限为由，于2006年9月25日作出中府复不受[2006]14号不予受理决定书。原告以中山市国土资源局为被告，以被告中山市国土资源局核发第三人黄绍佳土地使用权证行为违法，请求法院撤销发证行为为由，再次诉至广东省中山市人民法院。
原告认为，一、被告发放第2106212号集体土地使用权证程序不合法，在土地权属没有争议或者已经解决好权属争议的情况下才可以登记发证。被告违反了这一程序，发证行为依法应予撤销。二、第2106212号集体土地使用权证持证人黄绍佳故意隐瞒历史用地真实情况，按照《广东省土地证书颁发办法》第十四条的规定，应当吊销该土地使用权证。三、村（居）委会无权自行决定集体土地使用权的归属，被告中山市国土资源局仅凭中山市东区库充新村居委会的一纸证明就发放土地使用权证，没有进行全面的地籍勘查，作出的具体行政行为程序不合法，违反了土地管理法、《土地登记规则》的规定，应予撤销。四、根据《土地权属争议处理暂行办法》、《广东省土地权属纠纷处理条例》的规定，处理土地权属争议，应当从实际出发，尊重历史，照顾现实，以法律法规和土地规章为依据。为维护原告合法权益，诉请撤销被告发放的第2106212号集体土地使用权证。
被告中山市国土资源局未作答辩。
第三人黄绍佳未作陈述。
【审判】
一审法院裁定认为，根据行政诉讼法第三十七条“对属于人民法院受案范围的行政案件，法律、法规规定公民、法人或者其他组织应当先申请行政复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，从其规定”，以及行政复议法第三十条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，林沛莲、黄惠宽不服被告土地使用权登记发证行为，属于上述规定中认为行政机关具体行政行为侵犯已取得的土地使用权情形，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，再提起行政诉讼。原告虽然申请了行政复议，但复议机关对其复议申请作出了不予受理决定，没有作出行政复议结论，讼争事项未进入行政复议实体处理程序，虽原告可就复议机关不予受理决定本身提起诉讼，但无权以原具体行政行为的合法性为由提起诉讼，原告的起诉不符合法定的起诉条件。一审法院根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第44条第1款第(11)项的规定，裁定驳回林沛莲、黄惠宽的起诉。
原告林沛莲、黄惠宽不服广东省中山市人民法院（2006）中法行初字第96号行政裁定（以下简称一审裁定），向广东省中山市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，有关土地使用权权属争议，行政相对人就行政确权行为不服，法律法规规定了行政诉讼复议前置程序，即未经行政复议程序，当事人不得就原具体行政行为提起行政诉讼。本案原告虽然就被诉发证行为提起了行政复议程序，但复议机关作出的是不予受理决定，并没有对被诉具体行政行为作出复议审查。根据行政复议法第十九条的规定，被诉的行政行为是行政复议行为，而非原具体行政行为。原告认为复议机关作出的不予受理复议的具体行政行为不当，应当就该复议行为提起行政诉讼，而非直接就发证行为提起诉讼。二审法院遂作出（2007）中中法行终字第20号行政裁定（以下简称二审裁定）驳回上诉，维持一审裁定。
林沛莲、黄惠宽不服二审裁定，在法定期间向作出二审裁定的中山市中级人民法院申请再审。
笔者认为，本案因原告不服被告向第三人黄绍佳的发证行为而直接提起行政诉讼，被诉具体行政行为是土地使用权初始登记核发土地使用权证的行政行为，其性质属于行政许可行为，而非土地使用权行政确权行为。根据最高人民法院《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号）的规定，本案不适用行政复议前置程序。原告的起诉没有超过法定起诉期限，符合行政诉讼法、《行政诉讼法解释》规定的受理条件，应当受理。一审、二审裁定驳回原告林沛莲、黄惠宽的起诉的理由以及适用法律有误，依照《行政诉讼法解释》第72条第（2）项、第74条、第76条、第76条第（3）项规定，再审法院撤销一审、二审裁定，指令一审法院重新审理。
【评析】
被诉具体行政行为的定性，是审查原告起诉是否符合受理的条件或者说是否适用行政复议前置程序的前提。本案一审、二审审查的对象——被告中山市国土资源局给第三人黄绍佳核发土地使用权证行为的性质，是土地使用权行政确权行为，还是行政许可行为？审判实践中对这个问题的理解普遍存在模糊或者错误的认识。申请复议与一审受理起诉的衔接等有关问题必须厘清。
一、被诉具体行政行为的性质如何界定？其是否属于行政诉讼法第三十七条、行政复议法及相关法律法规规定的复议前置程序的范畴？
1.被诉具体行政行为是土地使用权初始登记核发土地使用权证的行政行为，其性质属于行政许可行为，而非土地使用权行政确权行为。最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）认为，法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关核发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。
2.行政诉讼法第33条第二款所指的“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”中的“申请行政复议”与“复议决定”不是指必须经过行政复议机关实体审查而后作出复议决定。
《行政诉讼法解释》第33条规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定的，公民、法人或其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。行政诉讼法关于行政诉讼受理条件的规定中没有规定复议前置程序的行政诉讼，必须先行经过行政复议机关实体审查的限制条件，应当理解为法律、法规规定的行政复议前置程序，仅仅是在程序上要求提起行政诉讼之前先行申请行政复议，穷尽行政救济方式，只要提出了复议的申请，即满足了上述规定中的程序条件。法律及相关司法解释并没有对此作出必须先行经过行政复议实体审查的强制性规定。至于复议机关是否受理复议申请或者是否作出复议决定，不影响复议申请人不服原具体行政行为而提起诉讼。
3.本案不适用行政复议前置程序。最高人民法院《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号）是：根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律、法规另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）明确指出：行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。
二、复议机关以申请复议超期为由作出不予受理复议申请的决定，申请人以作出原具体行政行为的行政机关为被告提起行政诉讼，一审法院是否应当受理？
全国人大常委会法制工作委员会研究室《关于行政复议法条文释义》对行政复议法第十九条的解释是：对行政相对人的复议申请作出不予受理和在法定期限内不作任何答复，其结果并没有改变原来的具体行政行为，此种情况下，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。根据行政诉讼法第二十五条的规定，本案不属于行政复议前置程序情形，可以直接提起行政诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告。只要起诉符合行政诉讼法第四十一条所规定的4项条件，就应当受理
三、申请行政复议超期与提起行政诉讼期限的关系。
其一，复议申请是否超期只是影响行政复议申请是否受理，与行政相对人的起诉是否符合受理条件并不相干。行政复议程序属于行政救济程序，超期申请复议只能引起不予受理复议申请的后果。而行政诉讼程序属于司法救济程序，二者之间存在性质、审查对象、审理原则、方式、期限等诸多差别。两者之间的联系仅限于法律、法规规定的复议前置程序与行政诉讼受理之间存在衔接关系。法律、法规规定应当先申请复议的，必须先行经过申请行政复议，而后由当事人根据复议机关的行政行为结果，有权选择对或者改变原具体行政行为的复议行为，或者对复议机关作出的不予受理复议申请决定的行为，或者受理后在复议期间不作答复的不作为行为，或者对原具体行政行为提起行政诉讼。行政复议程序结束之后，必须在法定起诉期间提起行政诉讼，否则，可能丧失起诉权。
其二，申请复议超期而不予受理复议申请，是否影响相对人对行政诉讼在程序上和实体上失权？对此，现行法律没有规定。根据我国立法法的规定，诉讼制度必须由法律设定。法律适用的原则之一是法无明文规定即自由。申请复议超期而不予受理复议申请，不能必然导致相对人在行政诉讼程序上丧失起诉权（不予受理或者受理后被驳回起诉），更不可能导致判决驳回相对人的诉讼请求的结论。这是因为：1.即使是属于法律法规规定的行政复议前置情形，起诉人因超过行政复议申请期限而不予受理，也不可能像劳动仲裁为劳动争议诉讼的前置程序那样，因劳动者超过申请劳动仲裁期限可能导致其丧失劳动争议民事诉讼相关权利的结果。2.行政诉讼遵循的是具体行政行为的合法性审查原则，原告的诉讼请求是否得到支持，取决于具体行政行为的合法与否，与原告行政复议申请超期与否并无直接关联。
四、本案因原告不服被告向第三人黄绍佳的发证行为而直接提起行政诉讼，没有超过法定起诉期限，应当受理其起诉。至于原告的诉讼请求能否得到支持，则属实体审理范畴。
其一，一审裁定认为本案原告林沛莲、黄惠宽不服被告给行政相对人黄绍佳的土地使用权登记发证行为，属于行政诉讼法第三十七条和行政复议法第三十条规定中的“公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为侵犯其已取得的土地使用权的情形，原告应当先申请行政复议”，以及认为原告林沛莲、黄惠宽不服被告土地使用权登记发证行为，属于行政复议前置行为，这与最高人民法院《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》、最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》的精神相悖，错将属于行政许可性质的初始登记发证行为定性为土地使用权确权行为。
其二，一审裁定认为原告虽然申请了行政复议，但复议机关对其复议申请作出了不予受理决定，没有作出行政复议结论，讼争事项未进入行政复议实体处理程序，虽原告可就复议机关不予受理决定本身提起诉讼，但无权以原具体行政行为的合法性提起诉讼。原告的起诉不符合法定的起诉条件，该裁定以及指引原告先行申请行政复议而作出的（2006）中法行初字第84号行政裁定，既是违反行政诉讼法关于行政诉讼受理条件的规定，剥夺了当事人的诉权，也是误导当事人的行为，本不该先行行政复议的却误导当事人先行行政复议。同时，原告只对被告给第三人颁发土地使用权证的具体行政行为不服提起诉讼，一审、二审裁定却指引原告起诉复议机关不予受理决定这一复议行为，也是违反行政诉讼合法性审查原则与不告不理诉讼原理的。因为根据行政复议法、行政诉讼法及《行政诉讼法解释》的规定，复议机关不予受理复议申请或者在复议期间不作复议决定，以及复议维持原具体行政行为的，都是未改变原具体行政行为，仍以作出原具体行政行为的机关为被告。因此，本案原告诉请人民法院审查的对象是被诉行政机关中山市国土资源局为第三人黄绍佳土地使用权初始登记行为的合法性，而非针对中山市人民政府作出的不予受理其行政复议申请行为的合法性。一审裁定适用《行政诉讼法解释》第44条第1款第(11)项的规定，驳回原告的起诉，任意扩大解释起诉的其他法定要件，是错误的。二审应当撤销一审裁定，指令一审法院审理。
其三，二审裁定犯了同样的适用法律错误与误导当事人诉讼的错误。1.如前所述，本案不属于行政复议前置情形，不需先行申请行政复议，可以在法定起诉期限内直接提起行政诉讼。2.本案原告没有对复议机关不予受理其复议申请的决定提出异议，仍然是对原具体行政行为不服而提起的诉讼。3.行政诉讼法关于行政诉讼受理条件的规定中没有复议前置程序的行政诉讼，必须先行经过行政复议机关实体审查的限制条件。4.根据《行政诉讼法解释》第33条规定，法律、法规规定应当先申请复议，未申请复议直接起诉的，不予受理。复议机关不受理复议申请，或者在法定期限内不作出复议决定的，人民法院应当依法受理。况且本案不具有《行政诉讼法解释》第34条“复议期间又起诉即复议、起诉交叉进行，不予受理起诉”、第36条“裁定准予撤诉后又以同一事实和理由重新起诉”、第42条“不知道具体行政行为内容，超过5年（不动产、20年）期限起诉”，以及第44条包括的“不属于行政审判权限范围的；原告不适格的；错列被告且拒绝变更的；无权代理诉讼或代理不合法的；起诉超过法定期限且无正当理由的；法律、法规规定行政复议为行政诉讼必经程序而未申请复议的；重复起诉或已撤诉无正当理由再行起诉的；诉讼标的为生效判决效力羁束的；起诉不具备其他法定条件的”之一的不予受理或已受理裁定驳回起诉的情形。5.对《行政诉讼法解释》第44条第(11)项规定的“起诉不具备其他法定条件”，最高人民法院行政庭所作的释义为：这是兜底条款，为今后的发展留下余地。上述情形如在指定期间内补正或更正，则起诉就已符合起诉条件，应当受理，不能裁定不予受理或驳回起诉。
其四，本案原告的起诉是否超期？原告不是发证行为的相对人，而是利害关系人，其起诉期限适用《行政诉讼法解释》第42条的规定，即公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案原告不是被诉具体行政行为的相对人，而是不动产土地使用权初始登记发证行为的利害关系人。推定其知道或者应当知道具体行政行为内容的时间，应当以2006年从原审被告中土房信[2006]090号《信访复函》中得知该宗争议土地已于1995年经村委会同意安排给了第三人黄绍佳使用，并向被告中山市国土资源局申请核发了字第2106212号集体土地使用证之日起算。
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