作者：明霞（济南市中级人民法院）
原载：《山东审判》2011年第3期
[要点]
《中华人民共和国土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”被告认可其具有发放土地承包经营权证的法定职责，因此，被告应当在原告向其提出颁发土地承包经营权证的申请后，对原告的申请作出具体行政行为。
[案情]
原告范某。
被告济南市历城区人民政府。
被告济南市历城区农业局。
被告济南市历城区港沟镇人民政府。
原告系济南市历城区港沟镇港沟村村民。2009年11月20日，原告向三被告各发出特快专递一件，要求为包括原告在内的22户村民发放土地承包经营权证。但被告至原告2010年2月1日向本院提出行政诉讼未对原告的申请作出任何形式的答复。
原告范某诉称，1999年3月，原告延包了济南市历城区港沟镇港沟村土地3亩。原告多次要求被告发放土地承包经营权证，被告至今未予发放，为此诉至法院，请求依法判令被告履行法定职责，发放土地承包经营权证。
被告历城区政府辩称，依据《中华人民共和国农村土地经营权证管理办法》（以下简称《管理办法》）第7条的办证程序，被告是最后一个审批环节，未履行法定职责的原因是因为未接到过农业局的申请。
被告历城区农业局、港沟镇政府辩称，两被告不具备发放土地承包经营权证的法定职责，请求法院驳回原告对农业局的起诉。
[审判]
济南市历城区人民法院经审理认为：《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”被告认可具有发放土地承包经营权证的法定职责，因此，被告应当在原告向其提出颁发土地承包经营权证的申请后，对原告的申请作出具体行政行为。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条第（3）项之规定，判决被告济南市历城区人民政府于本判决生效之日起60日内对原告范某要求为其颁发土地承包经营权证的申请作出具体行政行为。
一审判决后，被告历城区人民政府不服，提起上诉。济南市中级人民法院终审判决认为：根据《土地承包法》第23条的规定，上诉人济南市历城区人民政府具有颁发土地承包经营权证的法定职责。《管理办法》第7条规定：“实行家庭承包，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：（一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡镇人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营区证的申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。（三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡镇人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记薄，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡镇人民政府补正。”从该条规定可以看出，土地承包经营权证的颁发需要呈报、审核、颁证等法定程序。被上诉人未依照上述法定程序申请办理土地承报经营权证，其直接要求上诉人颁证的行为虽有不妥，但上诉人作为颁证机关对被上诉人要求颁发土地承包经营权证的申请应给予答复，告知其颁证的相关规定，引导被上诉人通过法定程序予以办理。故一审判决并无不当，驳回上诉，维持原判。
[评析]
随着农村城市化进程的加快，原告所在地区已在城市规划区内，大量土地被征收、征用，其中也不乏非法占用的情形。虽然根据土地补偿协议，农民可以得到的一定数量的土地补偿金，但对于农民而言，失去了土地就等于失去了安身立命的基础，因此也引发了不少矛盾。原告起诉也是基于“手持一个红本本，就能保住自己的土地”的想法而起诉。本案需要重点研究以下两个问题：
一、发放土地承包经营权证的主体是谁？对原告的诉讼请求法院应如何处理
1．关于发放土地承包经营权证的主体问题。根据《土地承包法》第23条的规定：适格的被告主体应为历城区人民政府。庭审中，在合议庭行使释明权后，原告仍坚持起诉三被告。依据《行政诉讼法》的有关规定，法院裁定驳回了原告对历城区农业局、港沟镇政府的起诉。
2．关于案件如何处理，审理过程中存在以下三种不同的意见：
第一种意见：原告不具有本案的诉讼主体资格，应裁定驳回原告的起诉。理由是：依据《管理办法》第7条第1项的规定，申请颁发农村土地承包经营权的主体是乡（镇）人民政府，原告直接提出申请，不具备申请资格，因此，原告起诉不具备主体资格。
第二种意见：判决驳回原告诉讼请求。理由是：依据《管理办法》第7条第2项的规定，颁发土地承包经营权的程序为（1）土地使用人与农村集体经济组织乡（发包人）签订农村土地承包经营合同；（2）发包人向农村经营管理部门报送材料；（3）发包方向县级人民政府提出申请；（4）县级人民政府颁发农村土地承包经营权证。该案中，原告既无有效证据证实其与发包方存在土地承包关系，也无证据证实被告已收到上述材料，因此，被告在未收到下级部门的申请及申报材料时，不具备为原告发证的条件，因此，原告起诉被告不作为的理由不成立，应判决驳回原告诉讼请求。
第三种意见：被告应依原告的申请作出相应的具体行政行为。理由如下：根据《土地承包法》第23条的规定，被告具有颁发土地承包经营权的法定职责。因此，被告收到原告申请后，作为颁证机关对原告要求颁发土地承包经营权证的申请应给予答复，针对原告的申请作出具体行政行为。
笔者赞同第三种意见，理由如下：
（1）《土地承包法》第5条规定：“农村集体组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。”1980年，我国实行家庭联产承包责任制时，原告已取得了土地的承包经营权，并且实际耕种至今。1998年，国家深化农村改革，决定将土地承包期限延长为50年。在此过程中，原告所在集体经济组织因种种原因，未与该村农户签订土地承包合同，但实际上原告仍延续耕种原有土地，双方存在事实上的承包合同关系。原告作为土地的实际使用人，被告是否颁发农村土地承包经营权证涉及切身利益，因此在原告提供初步证据证明对土地享有实际承包经营权后，应认定原告具备主体资格。因此，第一种意见是不恰当的。
（2）从《行政诉讼法》第11条的规定来看，行政不作为依行政机关的外部表现，可以分为三类，即拒绝履行、不予答复及不当作为。不履行法定职责，是指行政机关对法律、法规规定其应当履行的某种义务明确拒绝履行、拖延履行或者不予答复的行为。拒绝履行法定职责，是指行政机关对申请人提出申请的属于其法定职责范围内应予办理的事项，明确表示不予办理的行为。拖延履行法定职责，是指特定的行政机关对法律、法规规定其应在一定期限内办理的有关事项，口头承诺办理，而在实际上拖延办理的行为。不予答复是消极的不作任何表示的不履行法定职责的失职行为。该案中，原告向被告提出请求要求其颁发农村土地承包经营权证，被告收到申请后，未给予原告任何答复，构成不履行法定职责。
《行政诉讼法》第2条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，法院审查的对象应为被告不予答复的理由是否合法，而不是审查被告是否具备为原告颁发农村土地承包经营权证的条件。因此，第二种意见背离了行政审判的审理原则，是一种司法权代替行政权的表现，因此是不正确的。
（3）行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查。被告具有颁发土地承包经营权的法定职责，并且原告也向其提出了申请。被告应根据原告的申请作出具体行政行为。具体到本案，如果符合颁证条件，应为原告颁发农村土地承包经营权证，可以告知原告，如不符合颁证条件，应告知其颁证的相关规定，引导被上诉人通过法定程序予以办理。上述两种答复，都为被告的具体行政行为，因此，在法院无权直接审查原告是否符合颁证条件的情况下，不应直接判决被告颁发农村土地承包经营权证，而是判决被告针对原告的请求作出具体行政行为。
二、县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证的行政行为性质
一种观点认为，颁发土地承包经营权证的行为是行政许可。另一种观点认为，发证行为的性质是行政确认。实践中，行政确认容易与行政许可产生混淆。行政确认只是对已经存在的权利状态加以确认，行政相对人在行政确认前即已行使；而行政相对人对应当经行政许可才能行使的权利，在许可前不得行使，只能在许可之后方可行使。我国《土地承包法》第3条第1款规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”第21条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”因此土地承包合同是发包方与土地承包方签订的民事合同，是平等主体之间对土地使用权的一种约定。通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是农民安身立命的根本，其权利性质属于物权，是一种用益物权。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”从上述规定可以看出，设立土地承包经营权的方式，采取的是债权意思主义，只要合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上地方人民政府的发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，即登记不具有设立土地承包经营权的作用。
因此，对原告而言，其实际耕种了所承包的土地，已享有对耕种土地的承包经营权，因此，被告是否向原告颁发土地承包经营权证不影响原告取得物权，但对原告权利的行使和保护会产生影响。对政府而言，行政相对人提出请求后，应当依照法律的规定及时履行法定职责，切实维护农民的合法权益。
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