（载《行政执法与行政审判》2005年第3集）
在政府管理活动中，命令行为大量存在，但考察现今行政法学基础理论可以发现，涉及行政命令的论述并不是很多。与之相对的是，在行政管理实践和司法实务中，行政工作人员以及行政审判人员经常会遇到涉及命令行为的诸多问题。为此，有必要在理论上对该种行为进行一番梳理，以为行政法学理论发展和司法实务提供参考。本文的写作即立意于此。
一、行政命令的概念
行政是政府为实现社会公众的共同福祉而进行的一种活动。为公共利益目的，政府有权对相对人发号施令，为其设定相应的义务，后者则负有容忍与服从义务。这是行政命令权存在的客观基础。与此同时，随着社会法治观念的进步，现代行政的文明程度不断提高。诸如比例原则、恣意禁止原则等正逐步成为行政法的一般原则。行政机关从事行政管理时，针对相对人的违法行为，于做出行政处罚以及采取行政强制措施之前，往往要为其留出改正机会，令其自行纠正错误，这也构成行政命令行为做出的一种前提。
在不同国家的行政行为法体系中，行政命令是一个多义概念。在德国，命令通常是对委任立法的一种称谓。德国行政法学将委任立法分为三种形式，即法规命令、自治规章与特别命令。其中，法规命令是指凡经联邦法律的授权，由联邦政府、联邦部长或邦政府发布的内容涉及公民自由、权利的一般抽象规定；特别命令是指行政机关自行制定的涉及公民个人法律地位或者自由权利的行政规则。日本行政法学将具有法规性质的行政立法称为法规命令，具体又分为执行命令与委任命令两种形式。此外，理论在对行政行为进行分类时，于法律行为的行政行为一类行政行为，也有关于下命、禁止等具体的命令形式。
本文所介绍的是具体行政行为意义上的行政命令，指行政主体在行政管理过程中依法做出的要求相对人为一定行为或不为一定行为的单方意思表示。该概念包括以下几方面含义：
1、行政命令是行政主体做出的行为。行政主体是指享有行政管理权力并能以自己的名义行使行政权力且可独立承担行为法律责任的组织。在我国，行政主体包括各级人民政府及其职能部门、法律法规授权的组织两种类型。这些行政管理者在从事行政管理活动时，有权依法做出行政命令行为。
2、行政命令是行政主体为实现行政管理目的做出的执法活动。行政命令是行政主体基于行政管理需要做出的行政行为，行政主体只有为实现上述目标的前提下做出行为才能为其命令行为提供正当理由与根据。脱离开公益目的，行政主体及其工作人员均无权对相对人发号施令。
3、行政命令的内容是要求相对人做出一定行为或不做出某种行为。在行政管理过程中，为管理需要，行政主体往往需要对相对人课以一定义务，该种义务或者是要求相对人做出行政主体所希望的某种行为，或者是要求相对人不得做出行政主体所禁止的某种活动。无论是要求作为还是不作为，均属于行政命令行为的当然内容。
4、行政命令是一种单方行为。行政命令是一种典型的高权行为，即行政主体居于高权主体地位，为相对人设定相应的法律义务，相对人的意思表示不得与行政主体的意思表示相对抗。在做出行政命令行为过程中，行政主体的单方意志即能够引起其与相对人之间行政法律关系的产生。
二、行政命令的特征
1、行政性。行政命令是国家行政机关在实现行政管理目标过程中做出的以维护公共利益为目的的高权行为，是对行政管理事项的组织与调整，代表着国家对特定行政管理领域的规制，具有鲜明的行政性。
2、具体性。行政命令是行政主体在从事具体管理过程中针对特定行政事项做出的管理行为，行为的做出只导致行政法律关系主体之间具体法律关系的产生，不具有面向将来反复适用的效力。一旦相对人按照行政命令的内容做出了相应行为或者不行为，双方主体之间的法律关系便归于消灭。
3、职权性。行政命令是行政主体基于行政职权做出的管理行为，带有鲜明的职权色彩。根据行政主体做出行政行为的基础，可以将行政行为分为职权行为与职责行为两种。职权行为是行政主体为实现法律设定行政职权的目的主动做出的管理行为；职责行为是行政主体为履行法律为其设定的职责做出的管理行为。虽然在一定条件下职权行为与职责行为比较难于区分，但是，具体到特定的管理行为，还是可以进行大致划分的。行政命令行为直接体现着国家对特定行政领域的管理意志，是一种典型的职权行使行为。
4、义务设定性。行政主体在管理过程中，可以做出多种属性的管理行为。其中有为相对人设定权利的行为，如行政奖励等，也有为相对人设定义务的行为。行政命令在内容上是对相对人课以一定的作为及不作为义务，是行政主体对相对人的自由设定一定的限制，具有义务设定特性。因此，学者称其为行政限权行为。
三、行政命令的性质
按照行政主体所作行为表意形态的不同，行政行为可分为三种不同属性的行政行为：法律行为的行政行为、准法律行为的行政行为以及事实行为。法律行为的行政行为是指依照行政主体的意志直接引起行政法律关系产生、变更与消灭的行政行为；准法律行为的行政行为是指以行政主体的观念表示为基础，直接依照法律的规定产生相应法律效果的行政行为；事实行为则指行政主体做出的不以形成行政法律关系为目的而只具有事实意义的行政行为。
按照上述分类，本文认为，行政命令行为属于行政主体做出的法律行为。行政主体在行政管理过程中，针对特定的事项，有权要求对相对人为一定行为或者不为一定行为。在做出该命令行为时，行政主体表达了自身的管理意志，对面前的行政法事件进行了具体处置。相对人一方因命令行为的做出而负有执行命令的义务，并无权对抗行政主体的意志。行政命令行为的效果是客观上在行政主体与相对人之间建立起一种法律联系，形成具体的行政法律关系。因此，行政命令行为本身具有表意设权的法律行为特性，属于行政机关做出的法律行为。
从比较法的观点来看，在国外行政法学中，也承认行政机关做出的行政命令行为属于设权的法律行为。如日本有行政法学者认为行政机关做出的下令、禁令行为属于该机关做出的法律行为的行政行为。
四、行政命令的种类
针对行政命令行为，目前我国尚无统一立法规制，所以关于该种行为究竟包括哪些具体类型，依然是见仁见智，此处只列出几种。
（一）作为令与禁止令
根据命令行为为相对人设定义务内容的不同，可以将行政命令分为作为令与禁止令两种形式。
作为令是指行政主体向相对人发出的要求其做出某种行为的指令。该种行为的实质是行政主体根据行政管理的需要，为特定相对人设定了某种作为义务。比如，环境保护部门针对未经该部门批准，擅自拆除环境噪声污染防治设施，致使环境噪声排放超过规定标准的企业，有权为该单位设定改正义务，命令其采取改正措施。
禁止令是指行政主体向相对人发出的要求其不得做出某种行为的指令。该种行为的实质是行政主体基于行政管理的需要，为相对人设定一种不作为义务。如金融监管部门针对违反金融监管规定提取保险基金、公积金的行为人，有权禁止其接受新业务。
作为令与禁止令是对行政命令进行的一种最普遍的分类，在国外行政法学中也有论及。如日本行政法学中即有关于“下令”与“禁令”的区分，被学者统称为义务设定行为。
（二）口头命令、书面命令与动作命令
这是根据行政命令行为的表现形式做出的分类。
口头命令是指行政执法人员直接以口头形式向相对人发出的行政指令。该种行为多出现在非正式简易执法程序中，是行政执法过程中为行政机关经常采用的一种行政管理形式。
书面命令是指行政主体以书面决定形式向行政管理相对人发出的行政指令。该种命令行为多出现在普通执法程序中，是针对比较重要的行政管理事项做出的执法行为。
动作命令是指行政执法人员以形体动作作为其效果意思的外在表示向相对人发出的行政指令。以动作代表意思表示是行政管理过程中存在的一种特殊情况。随着行政程序立法的健全，以此种形式发布命令的现象已不常见。只在特殊部门于特殊场合才有适用的可能。比如交通警察在城市交通路口以形体动作指挥交通的行为即是十分典型的动作命令。
（三）单向命令与双向命令
这是根据行政命令行为包含的义务类型做出的分类。
单向行政命令是指行政主体向相对人发出的只为一定行为或者不为一定行为的指令。即在该种行为中，行政主体或者只为相对人设定作为义务，或者只为其设定不作为义务。行为中所设定的义务类型比较单一，相对人承担的只是一种性质的法律义务。
双向行政命令是指行政主体向相对人发布的行政命令中除包括做出一定行为的义务外，同时包括不得做出一定行为的义务。在该种法律行为中，相对人承担的是两种不同性质的行为义务。
（四）法定命令与非法定命令
这是根据行政命令行为的法律依据状况做出的分类。
法定命令是指行政主体依照法律规范的明确授权对相对人发出的做出一定行为或不得做出一定行为的指令。
非法定命令是指行政主体非依照法律规范的明确授权而为相对人设定作为或不作为义务的行政执法行为。
按照行政法治的基本原则，行政主体做出的管理行为必须有法律法规的明确授权，一切缺少法律法规依据的行政行为，原则上都属于违法行为。行政命令行为属于传统的负担行为，是为相对人设定义务的行为，具有侵犯相对人合法权益的可能性，因此，要求必须基于法律的明确授权才能做出。
五、行政命令与其他行政行为的区别
（一）行政命令与行政处罚
行政处罚是享有行政处罚权的行政主体针对违反行政管理法律法规的相对人依法实施制裁的具体行政行为，是国家为恢复被相对人破坏的管理秩序做出的高权行为。行政处罚的做出将使相对人的人身及财产权利受到限制甚至剥夺。
行政命令权虽然在行政管理过程中为行政机关多所运用，但是，对于行政命令，学界尚未见有系统论述，立法也未进行专门规范。究竟何种行为属于行政命令行为，实践中确实存在争议。
在各种行政管理法律文件中，行政命令权的设定规范多是以“责令”形式出现的。在法律法规的“法律责任”一章中，经常出现在对相对人的违法行为设定处罚责任的同时，还规定行政机关有权责令相对人做出一定的行为。比如责令停产停业、责令恢复原状、责令赔偿损失、责令限期改正等等。如《电力法》第六十八条规定，未经批准或者未采取安全措施在电力设施周围或者在依法划定的电力设施保护区内进行作业，危及电力设施安全的，由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。《水污染防治法》第四十七条也规定，违反本法第十四条第三款规定，建设项目的水污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，即投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护部门责令停止生产或者使用，可以处以罚款。
在制订行政处罚法过程中，针对众多法律文件中设定的“责令”性行为的性质，一直存有争论。其核心是法律规范中的“责令”性规定是否属于行政处罚行为的一种表现形式以及属于何种行政处罚。多数观点承认责令性行为属于行政处罚。但对于属于何种处罚又存有争议：有观点认为，这些责令性规范实质上是警告处罚的变种，它不具备实质上的物质损害特征，也不产生直接的强制力量，只是对违法者精神施加影响的处罚形式。因此可以视为“警告”类处罚。有观点认为，责令的目的是惩戒违法者，中止或限制违法行为，补救某种损失等，其结果往往也是限制或剥夺了违法者某种行为能力，因此具有行为罚的特征。有观点认为，责令是内涵较丰富的行政处罚形式，根据结果的不同，可以分为两类，一类是行为罚，一类是救济罚。
上述观点立论的基础是《行政处罚法》第八条关于行政处罚种类中有关责令停产停业的规定。认为既然行政机关在对相对人的违法行为进行制裁时，具有做出责令性处罚的权力，则责令性行为一般均应属于行政处罚。但《行政处罚法》还有一条即第二十三条规定值得注意：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。这一规定与责令停产停业一同规定在行政处罚法中，说明并非各种行政管理法律规范中的责令性规定都属于对行政处罚权的设定，除此之外，尚有其它属性行政管理权力的设定。该条规定为行政命令行为的成立提供了客观依据。根据《行政处罚法》第二十三条规定所体现出的立法精神，本文认为，责令性规定虽然在行政管理法律法规中多所出现，但是，对于不同的规定应当进行仔细分析，不能笼统地得出责令性行为均属于行政处罚的结论。同为责令权力的设定，但做出的行为可能是行政命令行为，可能是行政处罚行为。
概括起来，行政命令与行政处罚主要有以下区别：（1）行为的目的不同。行政命令是行政主体为实现所希望的行政管理状态做出的义务设定行为，目的是建立行政管理秩序；行政处罚是行政主体为恢复被违法者所破坏的行政管理秩序做出的惩戒性行为，目的是制裁相对人的违法行为，并教育其遵守行政管理秩序。（2）在行政执法程序中所处的阶段不同。行政命令的做出意味着在行政法律关系主体之间建立起一种行政法律关系，该行为通常处于行政执法程序的最初阶段，又被称为第一次处分；行政处罚的做出意味着行政机关通过运用处罚权对被破坏的现有行政法律关系进行恢复，该行为通常位于行政执法程序的最终阶段，又被称为第二次处分。（3）行为的效果不同。行政命令的效果是由行政机关为相对人设定一定的作为或不作为义务，其实质是使相对人的权利、自由受到“限制”。如禁止道路通行命令的发布，将使相对人的行车自由受到一定的限制；缴纳税款的命令使相对人负担了到特定地点申报纳税的义务。行政处罚的效果是使相对人享有的财产或人身权利受到剥夺，其实质是使相对人“失去”权利或自由。（4）行为的形式不同。对于行政命令行为，目前我国尚无统一立法，对于该种行为所采取的形式一般无硬性规定。实践当中，行政命令的形式可以是书面的，也可以是口头的，甚至是以形体动作的形式做出；按照行政处罚法的规定，行政机关无论适用简易程序、普通程序还是听证程序做出行政处罚行为，均应当采取书面形式。
（二）行政命令与行政强制
对行政强制行为的确切内涵，目前尚未形成一致意见。一般意义上，行政强制是指行政机关为实现所希望的行政管理状态，针对相对人的人身、财产依法采取的直接强力处置。
行政命令与行政强制具有相似性：（1）两者都是行政机关做出的高权行为，是行政机关以管理者的身份直接对相对人的权利义务进行处置，相对人则负有容忍与服从的义务。（2）两者都是行政机关做出的权力性行为，鲜明地体现了行政法主体之间管理与服从的关系。虽然随着现代行政的发展，在行政管理手段上出现了所谓非权力性行为，行政法主体之间管理与服从的关系不再占支配性地位，但权力性行为依然是维护行政管理秩序必须的手段。（3）两者都属于传统的行政管理手段，是行政权力武库中固有的“武器”。行政管理无论如何发展与进步，维护社会秩序始终是其首要的和基本的内容，为此，都需要借助设定含有义务内容的行政命令以及采取直接的强力处置行为。（4）两者都需要遵守依法行政原则。由于上述两种行为都是权力性行为，具有侵犯相对人合法权益的可能，因此，其行为的做出都须受到严格的限制。现代社会中，该种限制具体表现为依法行政原则的运用，其中最为重要的是法律保留原则，即做出上述行为必须具有法律的授权，缺少法律依据的行为，都将依法被有权机关撤销。
行政命令与行政强制存在以下区别：（1）性质不同。行政命令行为的做出是为相对人设定了作为与不作为义务，属于行政主体做出的法律行为；行政强制行为是行政机关对相对人的财产与人身直接进行是强力处置，属于行政主体做出的事实行为。（2）法律关系中承担作为义务（职责）的具体主体不同。行政命令法律关系中，承担作为和不作为义务的是行政管理相对人，相对人应当按照行政主体的要求做出一定的行为或者不做出一定的行为。行政强制法律关系中，行政主体为实现公共利益，维护公共秩序，有权直接对相对人的人身或财产做出处置，相对人只负有容忍与服从的义务，无需做出一定的行为。（3）在行政执法程序中所处的位置不同。行政命令属于常规执法程序中做出的管理行为，在日常行政管理中，行政主体均可以向相对人发出行政命令；行政强制有时属于非常规执法行为，是行政主体在公共利益、公共安全受到威胁的情况下，为应付突发事件、及时消除危险状态而随机做出的执法行为。（4）客观效果不同。行政命令的做出在行政法主体之间生成了行政法律关系，该法律关系内容需要借助于行政法主体的行为加以实现，具体讲是依赖于相对人做出行政主体所希望的行为或者不做出行政主体所禁止的行为；行政强制的做出是使已经存在的法律关系内容通过行政主体的行为直接加以实现，在客观上导致行政法律关系的消灭。
（三）行政命令与行政裁决
行政裁决是指行政主体处于中立主体的位置，依法裁决与行政管理有关的非合同性质的民事纠纷的行政管理行为。
行政命令与行政裁决具有以下区别：（1）法律关系主体构成不同。行政命令法律关系中，只存在双方主体：行政机关与行政管理相对人；行政裁决法律关系中，存在三方主体：行政主体与发生民事争议的双方当事人。（2）行为对象不同。行政命令针对的是具体的行政管理事项；行政裁决行为针对的是与行政管理相关的非合同民事纠纷。（3）行为属性不同。按照目前通行对行政行为法体系的分类，行政机关做出的行政行为分为三个大类，即行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为。行政命令属于常规行政执法行为，行政裁决属于行政司法行为。
六、行政命令的司法审查
（一）行政命令在行政程序中所处位置的特殊性与司法审查对象的确立
行政命令是行政执法活动中最为常见的一种具体行政行为。理论上，任何行政执法机关在从事行政管理过程中都有必要对相对人做出指令，为相对人设定一定作为或不作为义务。所以，行政命令为行政执法现实所必需。但是从立法角度，我国尚未制定规范行政命令行为的专门规则，行政命令行为尚属一种未型式化的行政行为。关于该种行为做出的主体、实施的条件、形式等问题均无明确的法律依据。此种状况的存在为行政机关采取行政命令行为设置了一定障碍。
行政命令行为是采取其它行政行为的一种先导程序。随着行政法治文明程度的增进，对于相对人的违法行为，只要不属于管理急需，行政机关往往需要先对违法者发布一种命令，要求其更正违法行为，一旦相对人违反该种命令，再采取强制执行措施。由上述分析可知，行政命令行为在行政程序中处于一种特殊地位。
在行政程序中，行政命令具有独立性与附属性的特征。行政命令的独立性是指行政命令可以作为一种独立的具体行政行为存在，相对人对于违法的行政命令，有权以之为单独的起诉对象提起行政诉讼，要求人民法院依法做出撤销判决，以阻止行政机关的违法限权行为，保护自己的合法权益。行政命令的附属性是指一旦命令行为与其后续行为发生连接，即为最终做出的行政行为所吸收，原命令行为可能因此丧失单独存在的意义。对于未经法律法规明确设定的行政命令行为，此种附属性更加明显。在这种状况下，如果相对人只对最终处理行为提出异议，而不单独对行政命令行为的合法性提出质疑，人民法院可以不以之为单独的诉的客体进行司法审查。
（二）审查行政命令行为应当注意的问题
1、正确区分“责令性”行为的不同性质，明确行政诉讼的审理对象
行政命令是一种未型式化的行政行为，与之相对应的规范性规定多表现为法律法规中对行政机关“责令性”职权的设定。但是，同为“责令性”规定，同为以责令性规定做出的行为，其性质却存在区别。从行为属性上讲，“责令性”行为可以表现为三种性质的行政行为：
第一种是行政命令行为，符合行政命令为相对人设定作为或不作为义务的特征。法院在审查过程中，应当按照一般具体行政行为的审查方法进行审查，即从主体、权限、程序等方面对该行为的合法性做出评判。
第二种是行政处罚行为，如行政机关做出的责令违法相对人停产停业行为、责令停业整顿行为即属于行政处罚中行为罚的范畴；行政机关做出的责令违法相对人赔偿（国家损失）的行为，则属于行政处罚中的财产罚。针对此种行为，人民法院应当按照审查行政处罚行为的方法进行审查，尤其要审查该种行为做出的程序是否符合《行政处罚法》的规定。
第三种是行政裁决行为，如行政机关做出的要求违法行为人赔偿受害人损失的行为，即属于行政机关基于第三人的身份依法裁决相对人之间民事权益争议的行政司法行为。对于此种行为，人民法院也应按照一般具体行政行为的审查方法，对该种行为的合法性做出评判。
2、根据诉的基本理论以及行政命令在行政程序中的独立性与附属性，确定案件中诉的客体的具体数量
基于行政命令经常与其它执法行为一同使用，所以，法院在审理涉及行政命令行为的案件过程中，应当根据原告提出的诉讼请求，弄清所设案件中共有多少个具体行政行为，原告是否对行政命令行为单独提出质疑。如存在上述情况，则须将行政命令行为作为一个独立的具体行政行为对待，否则，可能因为审查不严而漏掉案件的审理对象。
3、根据依法行政的原则，对于缺少法律法规依据的行政命令行为，原则上应当撤销
行政命令是一种义务设定行为，是行政执法机关基于管理者地位做出的侵益行为，具有限制相对人权利与自由的属性。一旦违法，将构成对相对人合法权益的侵犯。因此，依照法律保留原则，一切具有侵害可能的行政管理行为均应提供法律依据，如果行政机关对其做出的行政命令行为不能提供法律依据，人民法院应依法不予支持。
4、正确区分抽象行政行为与具体行政行为的界限，将属于具体行政行为的行政命令纳入司法审查的视野
在行政管理实践中，行政机关往往针对多数相对人做出一定的命令行为，比如，发布命令称：“规划红线内的建筑物必须在15日内自行拆除，否则将由政府强制拆除。”该种行为虽然未具体指明相对人是谁，但是并非属于抽象行政行为，而属于具体行政行为。理由是：该种行为的对象是确定的，即“红线以内的所有建筑物的所有人”；该种行为只能够适用一次，一旦建筑物拆除，则行为的效力亦终止，不具有反复适用的性质。由上述分析可以得出结论：人民法院在审理涉及行政命令行为的案件时，必须准确把握具体行政行为与抽象行政行为的界限，依法将属于具体行政行为的行政命令行为纳入司法审查的范围。
5、正确适用实体判决形式
根据行政诉讼法以及最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释，人民法院在司法审查后，有权适用维持、撤销（部分撤销）、责令履行法定职责、变更、确认、驳回诉讼请求等数种实体裁判方式。对于行政命令行为而言，比较有实际意义的判决形式是维持、撤销、确认三种，由于行政命令行为区别于行政处罚行为，所以对于行政命令的司法审查，不适用变更判决的裁判方式。
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