（载《人民司法》2001年第7期）
与民事、刑事诉讼不同，行政诉讼遵循特定主管原则。人民法院在受理原告的起诉时，首先要判断争议是否属于行政争议，然后，才能决定是否作为行政案件受理。一般情况下，民事争议与行政争议比较容易区分：私权争议以平等民事主体的人身、财产权益纠纷为内容，行政争议以行政行为是否合法为焦点。由此，行政案件与民事案件在受案标准上较易判断。针对当事人提出的诉讼主张，人民法院可以直接判定争议的性质，并决定是作为行政案件还是民事案件受理。
但在有些时候，提交到人民法院的争议的性质却较为模糊，往往要等到对争议的实体内容进行审理之后才能得出一个准确结论。此时，法院将面临是立行政案件还是民事案件的疑惑。下举两例：
某公园管理处依据内部规定对擅自进入该园的某公民作出了罚款决定，该公民不服向法院提起诉讼。在判断以何种案件立案时，法院内部发生分歧。一种意见认为，罚款是一种行政处罚行为，该公民应提起行政诉讼；另一种意见认为，公园并不具有行政主体资格，该案不构成行政案件，该公民应提起民事诉讼。
某公司因财产纠纷派遣保卫人员查封了债务人的财产，债务人对该查封行为不服，向法院提起诉讼。在决定以何种案件立案时，法院内部也存在两种意见。一种意见认为，扣押属于行政强制措施，原告应提起行政诉讼；另一种意见认为，原告起诉的公司属于民事主体，双方发生的争议属于民事争议，该案应当以民事案件立案。
上述情况的存在为我们提出一个问题：民事主体作出外观上属于行政行为而实质上不属于行政行为的行为，相对人将如何寻求救济途径？此问题的提出涉及行政法学中的一个特殊概念——假象行政行为。只有了解该行为的含义与特征后，才能对上述问题作出回答。因此，对假象行政行为进行探讨，对于法院的立案工作具有重要意义。
在行政法学理论上，假象行政行为具有不同称谓，有的称为假行政行为，有的称为行政行为不存在。在内涵上，也有一定差别。
一种观点认为，假象行政行为是指形式上具备行政行为的外部形态，但在内容和实质上不属于行政行为的有关行为。主要表现为两种形态：一是民事主体作出所谓行政行为的情况，一是行政机关及其工作人员从事行政职务以外的民事行为或事实行为。[①]
一种观点认为，假象行政行为是指不具备行政行为的成立要件，但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为。具体包括四种形态：一是不具备行政权能的行政行为，如假冒行政机关所作的行政行为；二是没有运用行政权的行政行为，如行政机关因建造办公楼所作的征地行为；三是不存在行政法律效果的行为，如行政机关运用行政权作出的二次行为；四是不存在表示行为的主观意志行为，如尚未告知相对人的行政行为。[②]
上述界定的分歧主要集中于两点：1、假象行政行为的作出主体是仅限于民事主体还是既包括民事主体又包括行使行政权的行政主体及其工作人员，坚持后者的学者将行政主体作出的内部行为也作为假象行政行为看待；2、界定的关键是否以有无行政权能为核心。
笔者认为，对行政行为的研究固然是为了完善法学体系，但更重要的是为解决实际问题。鉴于在涉及假象行政行为的案件受理上法院内部经常存在意见分歧的现实，从解决实际问题角度考虑，笔者认为，假象行政行为的作出主体宜仅限于民事主体，界定假象行政行为的关键是行政权能的有无。基于此，笔者对假象行政行为作如下界定：不具备行政权能的民事主体作出的虽有行政行为外观但本质上不属于行政行为的行为。
之所以将假象行政行为的主体限于民事主体，原因如下：
首先，在是否受案问题上，民事主体作出的假象行政行为更难于判断其真实性质，更需要被突出强调，而具有行政权能的行政主体作出的非行政行为虽然同样不会产生行政行为固有的法律效果，但因之引发争执后，并不影响相对人提起行政诉讼，人民法院在受案阶段也不会面临判断争议真实属性的困惑———行为由具有行政职权的行政主体作出，引发的争议必然不属于民事争议。将假象行政行为的主体限定于民事主体，可以更好地解决相对人投诉无门问题，具有一定的现实意义。
其次，在案件处理问题上，人民法院审查民事主体作出的假象行政行为的合法性与审查行政主体作出的假行政行为的合法性遵循不同的审理逻辑。假象行政行为由不具有行政主体资格的民事主体作出，该行为在本质上不属于行政行为，法院进行审查时，只审查行为主体是否具有行政权能，如没有即可以宣告其为违法的民事侵权行为；行政机关作出的非行政行为由具有行政权能的主体作出，虽不能产生行政法律效果，但仍可以按照审查行政行为的标准进行审查，经审查如认为假行政行为成立，法院将或者宣布其为无效行为（如不产生法律效果的二次行为），或者以相对人起诉不符合条件而驳回其起诉（如针对停留在行政程序内部尚未公开的行政决定）。
再次，将假象行政行为的主体限定于民事主体较符合“假象”的字面含义。笔者以为，“假象”与“假”这两者之间具有一定区别。假可以包括两种含义，一是实体上的非真实；二是形式上的非真实。从字面意义上理解，假象仅有一种含义，即形式上的非真实。由此可以推论，假行政行为的外延比假象行政行为的外延要丰富一些。将假象行政行为的主体限定为民事主体，符合“假象”的基本含义———不具备行政主体资格的组织假借行政主体的名义作出行政行为，给人一种行政行为的假象。由民事主体作出的具备行政行为外观的行为更符合“假象”的字面含义；行政主体作出的二次行为、内部行为等，虽不具备行政行为的实质，但毕竟符合行政行为的判断标准———由名义上的行政机关作出，其可归入假行政行为的范畴，但以假象行政行为称之却未必贴切。
将行为主体是否具备行政权能作为判定是否构成假象行政行为的关键性标准，考虑因素有二：1、具有行政权能，即具备成为行政主体的基础，在具体诉讼中，便具有被告主体资格。基于行政权能从而行使权力引发争议后，在判断争议性质时将不会出现是行政案件还是民事案件的疑惑。2、行政机关作出的假行政行为主要是指该行为不具备行政行为的成立要件，不能产生行政行为的法律效果。但在相对人眼中，行为依然是行政机关作出的，在提起诉讼时也就不会遇到诉讼性质判断上的困难。
基于前述分析，可以归纳出假象行政行为具有如下特征：
1、行为主体是民事主体。民事主体与行政主体的基本区别是后者具有行政权能，具备从事行政管理的权利能力，可以运用行政权从事公共事务管理行为，在其与相对人之间形成的法律关系中，行政机关的意思表示居于优越地位。民事主体不具有行政权能，无权代表国家管理公共事务，在民事交往中，其只能遵循平等自愿原则与其他民事主体建立法律关系，发生争议也只能诉诸法院，通过法院判决实现权利要求。从法律上讲，民事主体无权运用行政权实现权利主张，但有时候，或出于认识错误———如公园认为自己是公园秩序的维护者，或出于传统习惯———如长期以来国有企业总认为其对下属企业享有行政指挥权，某些民事主体也会作出形式上的行政行为，即假象行政行为。
2、行为具备行政行为的外观，但不具备行政行为的实质。行政行为是行政主体基于行政权能作出的管理行为。行政权能的运用表现为行政权的行使，该权力的行使以单方性、强制性为特征。在行政机关作出管理行为从而建立行政法律关系后，相对人即负有执行行政决定的义务，否则将导致被强制执行的后果。行政权的强制特性客观上为非行政主体谋取特定利益提供了条件，使其可以越过民事诉讼程序以强力实现自己的权利要求。由此，在日常生活中，民事主体假借行政主体名义实现其民事权利的假象行政行为也就难以避免。
需说明的是，行政机关具有双重身份。当其作为民事主体主张民事权利时，如借助行政权的力量，采取了强制性行为，也具有以民事主体身份作出实质上非行政行为的假象行政行为特征。但由于其具有行政权能，行政机关的身份十分明确，相对人可以通过提起行政诉讼争执行为的合法性，法院更可以滥用职权为由宣告其行为违法无效，故此种情况不宜以假象行政行为看待，本文不作为讨论重点。
鉴于假象行政行为主体的民事属性及外观的行政属性，在决定以何种案件受理时，法院可能产生两种不同的解释：如注重行为的形式认定为行政行为，则当事人提出的民事诉讼请求必然不会得到支持；如注重当事人的身份而忽略其行政行为外观，又可能以纠纷为民事纠纷而不受理当事人提出的行政诉讼请求。由此在当事人向法院起诉时，经常会因起诉者与受理者理解上的差异出现原告投诉无门的现象：当事人认为是民事纠纷而提起民事诉讼，法院却认为属于行政案件而不受理；当事人认为是行政争议而提起行政诉讼，但法院却认为属于民事争议而不受理。上述情况的存在使当事人的权利救济请求不能顺畅地进入诉讼渠道。
上述情况的出现是有一定原因的。首先，诉讼法对案件主管有明确规定，民事与行政案件分别由法院内部不同的业务庭审理。在案件性质确定的前提下，法院在立案问题上是没有选择余地的。其次，实体法理论也为民事案件与行政案件的分立提供了依据。理论上认为，民法与行政法分属两个不同的法律部门，两者之间存在明显区别，如果在立案问题上不作严格区分，将混淆部门法之间的界限。
行政法学者认为，假象行政行为虽可作为行政法学的研究对象，但因其不是真正意义的行政行为，故因此引起的争议，应通过民事诉讼解决。其根据在于将该种行为作为行政诉讼的标的缺少实体法依据。具体理由是：如将该种争议作为行政案件受理，行政诉讼法关于被告资格的法律规定将失去意义；行政行为与假象行政行为之间的界限将不复存在，假象行政行为将取得行政行为的各种效力；国家将为假象行政行为承担其不应承担的赔偿责任。[③]
笔者认为，现实中，民事行为与行政行为的界限并非如理论上区分的那样明确，行为性质难以认定的情况并不少见，假象行政行为的出现即是其典型代表。在当前诉讼法学理论尚欠发达、审判人员素质有待提高的情况下，遇到当事人因假象行政行为发生争议而提起诉讼的情况时，可以考虑先作为行政案件受理，以便为当事人的权利提供及时救济。其理由，可从以下几方面进行分析：
首先，将假象行政行为引发的争议作为行政案件受理，并不必然导致法律关于被告资格规定意义的丧失。被告主体资格的规定是为了更好地审理行政案件，为正确审查被诉的行政行为创造条件。将假象行政行为纳入司法审查范围，并不意味着承认被告是真正的行政主体，而是出于及时为原告提供救济的考虑，法院暂时将不具有行政主体资格的民事主体列为形式上的被告，再以职权确认涉案被告是否具备行政权能，是否有权作出行政管理行为。如果经审查认为被告只是一个普通民事主体，无权作出行政行为，则可直接宣告被告作出了假象行政行为，该行为违法，当事人之间成立民事侵权关系，案件审理也就到此终止。
其次，将假象行政行为引发的争议作为行政案件受理，既不会使假象行政行为取得行政行为的效力，也不会导致国家承担赔偿责任。理由是，一旦经法院审查确认被告实施的是假象行政行为，即实质上的民事侵权行为，则该行为将不再具有行政行为效力；如认定民事侵权行为成立，则在当事人之间产生的只是民事赔偿关系，而非国家赔偿关系，当事人可通过民事诉讼解决赔偿问题，国家并不会因此承担赔偿责任。
第三，法院不能以案件性质不明为由拒绝受理当事人的起诉。司法权在本质上是一种终局判断权，即运用法律对案件性质和是非曲直作出最后裁断的权力。原则上讲，有争议即有审判，就要由法院受理当事人的起诉并作出裁决。法院不能将争议排斥在大门之外。在受理阶段，遇到争议性质难于判断的情况，法院仍应先予受理，而不能采取拒绝的态度。至于案件的真实性质如何，可在对争议进行实体审理后作出裁断。基于此，当因假象行政行为而导致案件性质不明时，可先以形式上的标准将其作为行政案件受理，以及时保护原告的诉权。
第四，将非行政主体作出的假象行政行为作为行政诉讼的标的，具有比较法上的根据。在大陆法系国家的诉讼实践中，针对假象行政行为这种形式上的行政行为有两种救济途径，当事人可以向普通法院主张行为无效，也可以向行政法院主张行为无效。如法国行政法认为，行政行为的不存在分为物质上的不存在和法律上的不存在。物质上的不存在（假象行政行为）引发的争议，普通法院与行政法院均可受理并进行审查。行政法院受理当事人的起诉，即意味着将假象行政行为作为行政诉讼的标的。[④]
第五，将假象行政行为引发的争议作为行政案件受理，并不会引起行政、民事两种案件在性质区分上的混乱。有人担心，如不顾案件性质差异，将实质上的民事案件作为行政案件受理，会导致民、行两种案件在受理与审理上的混乱。这种担心有一定道理：毕竟民庭与行政庭办理的案件存在差别。但从另一个角度看，在实际生活中因假象行政行为引发的案件多存在性质模糊问题，不经过仔细审查，难以判断出案件的真实性质。将假象行政行为引发的争议作为行政案件先行受理，只是一种诉讼技术设计，是为了更好地解决受理问题上遇到的疑难。实际生活中，民事与行政案件一般较易区别，法院可直接确定案件性质，不会出现难以判断的情况。
第六，将假象行政行为引发的争议作为行政案件受理，可以有效地防止某些社会组织滥用权利现象的发生。除极端情况外，普通民事主体一般不会作出假象行政行为。在实际生活中出现的假象行政行为，多是由于一些社会组织受传统观念或管理习惯的影响，以管理者自居，将与其地位平等的相对方视为被管理的对象，在发生民事争议时，不自觉地运用假想的行政权实现其权利。对于因此引起的侵权行为，如法院及时立案受理，并借助司法审查宣告假象行政行为无效，即可以有效地防止其发生。否则，将有可能纵容那些自以为管理者的民事主体滥用权利，并最终损害行政权威。
最后，将假象行政行为引发的案件作为行政案件受理，可以为当事人提供及时的法律保护。司法救济贵在及时。如果使诉到法院的纠纷长期停留在能否受理以及作为何种案件受理的争论上，为当事人及时提供司法救济将成为一句空话。如前所述，假象行政行为具有一定的特殊性，其行政行为的外观易使相对方将其视为真正的行政行为并服从之，使其难以有效地主张民事权利，从而使社会成员的民事权利受到他人的粗暴侵犯。此时，法院在案件受理问题上态度的游移不定，将使当事人长期处于民事权利被侵犯的状态而得不到及时保护。此种情况下，将该争议先作为行政案件受理，再通过司法审查宣告假象行政行为无效，就会为及时保护当事人的民事权益创造条件。
基于上述认识，笔者认为，为及时保护当事人的民事权利，适应假象行政行为形式上的特性，可以考虑建立一种具有行政诉讼外观的司法审查类型，以解决由假象行政行为引起的争议。其诉讼逻辑是：在受理阶段，遇到民事、行政案件性质不明的情况，先不问受诉行为的具体性质，只要被诉行为具有行政行为的外观，当事人提出的是行政诉讼请求，即先受理其起诉；在审查阶段，法院集中围绕被告的身份问题进行实质性审查，被告须向法庭提供自己是行政主体的法律依据，一旦提供不出任何依据，法院即可判定被告属于民事主体，其行为是假象行政行为，并直接宣告该行为不产生任何效力，当事人之间成立民事侵权法律关系，其纠纷通过民事诉讼途径解决。
鉴于此种新类型诉讼只具有行政诉讼的外观，笔者将其称为拟制的行政诉讼。拟制，顾名思义，即不将指设的事物作为真实的存在，而取与其接近的另一事物的相似点，借另一事物的处理方法来处理指设事物。确实，将假象行政行为引起的诉讼作为行政案件会引发受案标准上的模糊，并将遇到来自理论与现实法律规定的责难。但笔者认为，从为当事人提供及时的权利保护角度而言，就有必要转变观念，重新审视行政诉讼法有关受案条款的规定，不再将其视为一种实质标准，而只视为一种形式标准。只要当事人之间发生的争议与行政行为存在一定关联，就可以拟制行政诉讼的形式受理当事人起诉并作出相应的裁判。
[①]胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第428页。
[②]叶必丰：《假行政行为》，《判例与研究》1998年第4期。
[③]叶必丰前引文。
[④]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第173页。
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