民事证据制度解析与重构（三十二）

特约法治评论员 师安宁

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

        （文接上期）

    三是与其构成利害关系的在先诉讼参加人并非与之具有绝对的共同对立性。有理论认为，有独立请求权的第三人之权益既不同于在先之诉的原告方，也不同于被告方。因此，在审查该第三人是否具有适格诉讼主体时，强调其诉请必须同时针对原告和被告方，即该第三人必须将在先之诉的原被告共同作为“被告”方可构成有独立请求权的第三人。

    显然，上述理论存在明显的缺陷。笔者认为，有独立请求权的第三人基本可以分为两种情形：

    第一，第三人与在先之诉的原被告之诉讼利益均共同对立，此时本诉的原被告均属于第三人涉诉的被告方。同时，可以适用民诉法《解释》第二百三十七条的规定，即当有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。

    第二，第三人与在先之诉的某一方具有利益对冲性，但与他方虽具有利害关系性而并不存在诉讼利益的根本对立性或可抵消性，且又不属于依赖于该方的无独立请求权者，此种情形下的第三人亦可提出诉的合并审理请求。

    因此，无论属于上述何种情形下的第三人，因其均具有“原告”的身份，故其举证权、质证权以及证据抗辩权与本诉的原被告具有平等性，只是在庭审程序中行使举证、质证权的“顺位”有所不同。

    （六）二审程序中的特殊证据抗辩权

    二审程序的工作内容与一审存在较大差异，其主要受两方面因素的制约：一是其工作重心应当围绕当事人的上诉请求开展审理，对一审裁判的程序与实体之合法性、合理性进行依法审查；二是不能绝对受限于上诉请求，对涉及国家利益、社会公共利益及第三人利益的事项以及相关程序性事项可依职权展开审查。

    从证据抗辩权的角度而言，主要涉及两方面的内容：一是对当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力；二是对是否构成二审“新的证据”的司法审查。具体而言，各方当事人应根据不同情形分别行使抗辩权：

    第一，必须充分重视对一审庭审笔录、举证质证笔录及其他听证笔录资料的审查。当事人所实施的一审诉讼行为主要体现在起诉状、答辩意见、代理意见、申请书、庭前会议记录、庭审笔录、单项举证质证笔录以及其他案件材料中。因此，二审中必须细致审查前述一审诉讼材料，结合当事人在二审中的诉讼主张，方能合理界别其是否构成对一审诉讼行为的“推翻”。否则，当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

    第二，对在一审宣判后至二审审理期间某方当事人“新发现”、“新出现”、“新制成”的证据材料，不应再严格区分是否构成原《民事证据规定》体系下“新的证据”资格，而是应当根据该证据材料是否关涉案件“基本事实”来界别其是否应当被接纳，并根据其迟延举证的不同情形而做出相应的民事制裁措施或免于惩戒。

    第三，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，一审法院未作审理、判决的，一审原告方可以将该类型情形作为其上诉依据，并可直接提出发回重审的上诉请求；一审被告方在二审中亦可提出证据抗辩权。此时，第二审人民法院只能根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。

    （未完待续）