民事证据制度解析与重构（三十三）

特约法治评论员 师安宁

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        （文接上期）

    第四，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据第三人在二审程序中再次请求参加诉讼的申请，也可根据对一审案情“甄别”后确认存在“必须参加诉讼的当事人”之情形的，则二审法院可以根据当事人自愿原则予以调解；调解不成的，发回重审。

    第五，在二审程序中，一审原告方增加独立的诉讼请求或者一审被告方提出反诉的，具有诉讼利益对立情形的双方当事人均可以行使抗辩权，要求二审法院对相对方的新增诉讼请求或反诉请求不予审理，当然亦意味着行使证据抗辩权的一方有权对支持该类诉讼请求的证据“不予质证”。此时，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。除非相对方放弃抗辩权，同意二审法院一并审理的，则第二审人民法院可以一并裁判。

    第六，一审被告方在二审及再审程序中依然享有对本诉的“终极”抗辩权。根据民诉法解释的规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。这一裁判规则亦适用于按照二审程序审理的再审程序。

    司法实践中，上述结论既可能是第二审人民法院依职权审查的产物，更多的则是对方当事人行使包括证据抗辩权在内的多项抗辩权的结果。因为确认案件是否属于人民法院受理范畴一般包括两大类，一是纠纷本身不属于人民法院主管；二是虽然案件属于民事纠纷，但其不符合受理条件，诸如某些前置条件未满足而导致起诉应在程序上被驳回。对前述两项情形的确认既可能是一个纯法律适用问题，也可能是一个以证据抗辩为基础并结合法律适用意见的产物。

    总之，被告方对原告之诉的该项“终极”抗辩权伴随案件全程，只要任何诉讼时段发现案件不属于人民法院受理的，均可以提出驳回起诉的抗辩。

    （七）简易程序与特别程序中的证据抗辩权

    简易程序中的证据抗辩权主要体现在由“简易”转“普通”的程序中，根据民诉法解释的有关规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人并记入笔录。这一程序中，对诉讼行为最主要的继受性体现在，案件转为普通程序后双方当事人在简易程序中已确认的事实，可以不再进行举证、质证。

    特别程序中，当事人申请司法确认调解协议具有代表性。调解各方在司法确认程序中享有非常广泛的程序与证据抗辩权，从而达到排除人民法院受理或作出司法确认的目的。此类情形包括：一是不属于法院受理范围的；二是不属于受理法院管辖的；三是申请对婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系效力予以确认的或者请求解除身份关系的；四是涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；五是调解协议内容涉及物权、知识产权确权纠纷的。凡受理申请后发现有上述情形之一的，均应当裁定驳回当事人申请。

    应当注意的是，上述第三项确认身份关系效力之排除性抗辩权，在未来民法典体系下必将受到质疑。根据现有民诉法规定，申请司法确认的“人民调解协议”具有“民事合同”的性质，而现行合同法对涉及自然人身份关系的协议不予调整，故民诉法特别程序将自然人身份关系协议纠纷排除在广义合同法的调整范畴之外。

    （未完待续）