--曹金玲不服北京市平谷区东高村镇人民政府强制拆除决定案
作者｜胡兰芳（北京市平谷区人民法院）
原载｜中国审判案例要览（2010年行政审判案例卷）
（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：北京市平谷区人民法院（2009）行字第1号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2009）二中行终字第497号判决书。
2.案由：不服强制拆除决定。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：曹金玲。
被告（被上诉人）：北京市平谷区东高村镇人民政府。
法定代表人：李晨，镇长。
4.审级：二审。
5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市平谷区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杜天祥；代理审判员：胡兰芳；人民陪审员：王启。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐宁；代理审判员：王小浒、霍振宇。
6.审结时间
一审审结时间：2009年6月17日。
二审审结时间：2009年9月4日。
（二）一审诉辩主张
1.具体行政行为
被告北京市平谷区东高村镇人民政府（以下简称东高村镇政府）于2008年9月27日作出京平东强拆决字[2008]3号强制拆除决定，该决定认定：曹金玲未经区规划行政主管部门批准，擅自于2007年5月在北京市平谷区东高村镇京平高速崔杏路出入口西侧进行违法建设555.18平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款之规定，本政府依据该法第六十五条之规定，于2008年9月16日向曹金玲送达了《限期拆除通知书》，限曹金玲在2008年9月26日前自行拆除上述违法建筑。经复查，曹金玲未在限期内拆除，本政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，决定将于2008年10月10日后对曹金玲所建违法建筑依法强制拆除，曹金玲应在此前自行清理标的物，强制拆除一切费用由违法建设所有人承担。
2.原告诉称
2003年5月1日，北京市平谷区东高村镇崔家庄村村民委员会（以下简称崔家庄村委会）研究决定在该村张家坟地区建养殖小区，供本村村民搞养殖业。原告与崔家庄村委会签订《养殖小区土地承包合同》，承包期限自2003年5月1日至2033年5月1日，原告按照合同足额缴纳了承包费，办养殖小区也得到了被告的支持。2006年因政府修建京平高速路，原告承包地的一部分被征用，崔家庄村委会鼓励承包户继续在剩余部分办养殖小区和修建与养殖有关的建筑，原告按照上述精神，继续修建了555.18平方米的养殖所需建筑。被告强制拆除决定认定事实错误，被告认定原告建房违反了乡村规划，但政府对涉案土地并没有按照法律规定的程序制定任何规划；被告适用法律错误，强制拆除决定的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》，而该法于2008年1月1日生效且没有关于追溯效力的规定，原告2007年开始建房用于养殖，当时并没有关于办理养殖小区应履行相关报建手续的规定。故请求法院确认被告所作的强制拆除决定违法。
3.被告辩称
（1）强制拆除决定事实清楚，证据确凿。经北京市规划委员会出具的关于原告个人建房规划审批情况的函中确认，原告在京平高速崔杏路出入口西侧的建筑，未依法取得乡村建设规划许可证，原告亦予以承认，因此被告认定原告建筑属违法建筑定性准确。（2）强制拆除决定适用法律正确。原告2007年5月建房时，未经区规划行政主管部门批准。2008年7月，在原告所建违法建筑存续期间，被告进行立案调查，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款和第六十五条之规定对其进行查处并无错误。综上，请求法院维持被告所作的强制拆除决定。
（三）一审事实和证据
北京市平谷区人民法院经公开审理查明：原告曹金玲于2003年5月与崔家庄村委会签订《养殖小区土地承包合同》，承包该村张家坟地区（京平高速崔杏路出入口西侧）的土地用于办养殖业。原告于2007年5月在未办理规划审批的情况下在此处建了涉案房屋。2008年7月，被告以原告所建房屋没有乡村建设规划许可证，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》为由予以立案调查，经过现场检查、勘验，询问原告，并经北京市规划委员会确认，被告认定原告未取得乡村建设规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款之规定，并依据该法第六十五条之规定，于2008年9月16日对原告作出限期拆除通知，限原告于2008年9月26日前自行拆除所建房屋，原告未按时拆除，被告于2008年9月27日对原告作出强制拆除决定，并于2008年10月14日强制拆除了原告所建的房屋。原告不服，诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.立案审批表、谈话通知书及送达回证，证明被告发现原告所建房屋未取得乡村建设规划许可证后予以立案，依法通知原告谈话，并送达相关法律文书；
2.现场检查笔录，证明被告对原告涉案房屋进行现场检查；
3.现场勘验笔录及附图，证明原告所建房屋面积；
4.2008年8月26日、9月9日对原告的询问笔录、北京市规划委员会出具的《关于曹金玲个人建房规划审批情况的函》，证明原告建房未取得乡村建设规划许可证的事实；
5.案件呈批表、《限期拆除通知书》及送达回证，证明被告向原告下发并送达了《限期拆除通知书》；
6.现场检查笔录（复查），证明原告未在限期内拆除所建的违法建筑；
7.原告身份证复印件，证明原告身份；
8.《养殖小区土地承包合同书》，证明原告只提供了与村委会签订的土地承包合同；
9.照片，证明原告违法建设情况及原告未按时自行拆除违法建筑。
（四）一审判案理由
北京市平谷区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被告具有查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设行为的法定职权。
本案中，原告认为其建筑形成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，崔家庄村委会和党支部于2003年决定将涉案土地规划为养殖用地，而被告不能提供相应的乡、村规划，故被告不能依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对原告行为进行定性并作出强制拆除决定。事实上，不论是原告2007年建房时生效的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》，均明确规定了规划行政许可制度，在规划区进行建设必须经过规划主管部门审批，取得规划许可证，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。两部法律对该类行为的定性基本相同，而且《中华人民共和国城乡规划法》对相应法律责任的规定更为详尽，亦未较《中华人民共和国城市规划法》规定的法律责任更重。本案中，原告2007年建房时，北京市全部行政区域属于城市规划区，在城市规划区范围内实行城乡统一的规划管理，崔家庄村委会和党支部并非制定和实施城乡规划的有权机关，原告未办理规划审批手续，未依法取得规划许可证，且这种违法行为一直持续到《中华人民共和国城乡规划法》实施后，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定对原告行为进行定性并作出强制拆除决定并无不妥。故原告上述主张不成立，其要求确认被告所作强制拆除决定违法的诉讼请求，本院不予支持。
（五）一审定案结论
北京市平谷区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告曹金玲的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告曹金玲负担（已交纳）。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
《中华人民共和国城乡规划法》并没有授予东高村镇政府对行政相对人进行检查的权力，东高村镇政府越权行政；就申报乡村建设规划许可证的条件、程序、受理部门等问题，法律没有作出细则予以说明，且东高村镇政府未按《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定允许曹金玲申报或补领相关行政许可证书，因此一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，改判撤销东高村镇政府所作京平东强拆决字[2008]3号强制拆除决定。
（2）被上诉人辩称
同意一审判决，请求予以维持。
2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，认定的事实和证据与一审事实和证据相同。
3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：东高村镇政府所作京平东强拆决字[2008]3号强制拆除决定中，决定拆除的曹金玲所建相应建筑物虽建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但其当时确未办理建设工程规划许可证，而依照当时在本市贯彻实施的《城市规划法》而制定施行的《北京市城市规划条例》的规定，在本市行政区域内新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物等，均需持有关批准文件向规划行政主管机关申请核发建设工程规划许可证。因此，曹金玲建设涉案建筑物的行为，按照当时实施的《北京市城市规划条例》的规定，亦属违反规划行政许可法规规定的违法行为。由于曹金玲所建涉案违法建筑在《中华人民共和国城乡规划法》实施后仍然存在，而根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款的规定，该建筑物亦属未经规划行政许可的违法建筑。在《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》及《北京市城市规划条例》对曹金玲的涉案建设行为定性相同，且《中华人民共和国城乡规划法》所规定的法律责任并未加重的情况下，东高村镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出被诉强制拆除决定适用法律并无不妥。东高村镇政府在作出强制拆除决定前搜集的相关证据，可以证明该决定中认定的相应案件事实，其行政程序亦符合相关规定。综上，一审判决驳回曹金玲的诉讼请求是正确的，本院应予维持，曹金玲的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。
4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由曹金玲负担（已交纳）。
（七）解说
本案中，比较突出的法律问题是原告建筑形成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，被告作为镇政府能否依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告行为进行定性，并对其作出强制拆除决定。分析这一问题，首要考虑的是能否依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告行为进行定性，其次考虑的是镇政府能否依据《中华人民共和国城乡规划法》取得执法权。因为镇政府关于查处违反规划行政许可行为的执法权是基于《中华人民共和国城乡规划法》的规定，所以只有能够依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对原告行为进行定性，镇政府才有可能取得该项执法权。
1.镇政府能否依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告行为进行定性？
从原告涉案建筑的存续时间看，虽然原告建设行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但是其所建建筑在《中华人民共和国城乡规划法》实施后依然存在。
从原告建设行为的性质看，根据当时生效的《中华人民共和国城市规划法》以及北京市为实施《中华人民共和国城市规划法》制定施行的《北京市城市规划条例》的有关规定，规划行政许可制度早已确立，原告建设涉案建筑时应该向规划行政主管部门申请取得建设工程规划许可证，但本案中原告并未依法取得建设工程规划许可证即建设了涉案建筑，属于违反规划行政许可的行为，需要承担相应的法律责任。
从规划行政许可制度的延续性看，《中华人民共和国城乡规划法》施行后《中华人民共和国城市规划法》废止，但是《中华人民共和国城乡规划法》并未废止《中华人民共和国城市规划法》中规定的规划行政许可制度，而是予以继承发扬，分别规定了城镇和乡村规划行政许可制度。原告所建建筑在《中华人民共和国城乡规划法》实施后仍然存在，是未经规划行政许可的违法建设。故，无论是根据原告建设涉案建筑时生效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》，还是根据其后实施的《中华人民共和国城乡规划法》，原告行为均属违反规划行政许可的行为，现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》与已经失效的《中华人民共和国城市规划法》这两部新旧法律对原告行为的定性基本相同。
从违反规划行政许可的法律责任看，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《北京市城市规划条例》亦有类似规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。比对新旧两部法律中规定的违反规划行政许可行为的法律责任，《中华人民共和国城乡规划法》比《中华人民共和国城市规划法》更为详尽，更加细化地规定了不同违法情形的法律责任，同时对执法机关的自由裁量权予以限定，针对违法行为人的法律责任事实上并未加重，相反，适用《中华人民共和国城乡规划法》对违法行为人更为有利。
综上，原告所建涉案建筑一直存续至《中华人民共和国城乡规划法》实施后，《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国城市规划法》新旧两部法律中对原告行为属于违反规划行政许可行为的定性基本相同，而且《中华人民共和国城乡规划法》中规定的法律责任对原告更为有利，因此完全能够依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告行为进行定性并作出行政决定。
2.被告镇政府能否取得査处原告行为的执法权？
根据上述分析，从总体上看，能够依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告行为进行定性，即原告建设涉案建筑属于违反规划行政许可的行为，应该由有权机关进行査处。问题是，《中华人民共和国城乡规划法》实施前，北京市全部行政区域属于城市规划区，在城市规划区范围内实行城乡统一的规划管理，也就是原告建设涉案建筑时北京市并没有乡村规划行政许可，査处违反规划管理行为的执法主体是规划主管部门。而《中华人民共和国城乡规划法》中区别规定了城镇规划行政许可制度和乡村规划行政许可制度。根据该法第六十四条、第六十五条之规定，其针对违反城镇规划行政许可和乡村规划行政许可的违法行为规定了不同的执法主体，前者是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，后者则是乡镇人民政府。究竟被告镇政府能否取得査处原告违法行为的执法权？对此，其一，从乡村规划的制定实施看，《中华人民共和国城乡规划法》中规定乡镇政府是乡村规划的编制主体，由乡镇政府行使受理乡村规划许可申请并査处相关违法行为的职权更有利于乡村规划的实施，而根据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条之规定，畜禽养殖场所的用地布局和建设要求是符合乡村规划的内容，该法实施后，有关畜禽养殖场所的建设由乡镇政府行使相关执法权更为妥当。其二，从《中华人民共和国城乡规划法》的统一适用角度看，该法实施后，在乡村规划区内，在乡镇政府执法权限范围内，无须区分未经规划行政许可的建筑建于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，还是实施后，均应由乡镇政府查处，否则该法实施前的建设行为由规划主管部门查处，而该法实施后的建设行为由乡镇政府查处，将可能带来执法不统一、同样情形不同样对待的后果。其三，从执法效率的角度看，由乡镇政府执法更有效率，毕竟涉案建筑在乡镇政府的辖区内，乡镇政府更易发现，调查取证也更为方便，在排除拖延执法的非常态执法状况下，可减少执法时间，降低执法成本，执法更有效率。综上，乡镇政府可以取得查处原告未经规划许可建设养殖用房的违法行为的职权。
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