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复议机关作共同被告是新行政诉讼法确立的一项重要制度。实施三年来在强化复议监督力度的同时，也碰到了不少操作性问题。今年2月最高人民法院公布并施行《行诉解释》，对该制度作了进一步细化与调整。由于共同被告制度直接关系到复议与诉讼两大制度的衔接、互动以及行政争议的实质解决，我办课题组专题对此作了研究，相关成果供大家借鉴参考。
一、《行诉解释》关于共同被告的新规定
新行政诉讼法主要是从诉讼当事人的角度规定复议维持的复议机关为共同被告。最高人民法院2015年出台的《适用解释》对此作了补充：在共同被告案件范围方面，将复议维持扩展至实体性的驳回复议申请；在举证责任方面，明确原行政机关与复议机关共同承担原行政行为的合法性举证责任，复议机关就复议程序的合法性承担举证责任；在裁判方式方面，明确采一并裁判原则。此外，还就共同被告案件的管辖、赔偿等内容作了明确。
此次《行诉解释》着重从以下三方面就共同被告制度作了进一步细化与调整：
主要体现为：1.复议决定改变原行政行为所认定的主要事实和证据、所适用的规范依据，但未改变处理结果的，视为维持；2.以违反法定程序为由确认原行政行为违法的，不属于改变；3.复议决定既有维持又有改变或者不予受理申请内容的，属于共同被告。
复议机关在复议程序中具有当然的调查取证权，但所获证据能否用于维持原行政行为？以往司法解释从“先取证后裁决”原则考虑，明确上述证据不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据。《行诉解释》则将原行政行为程序与复议程序视为一个“整体行政程序”，明确上述证据可以作为共同被告案件中认定复议决定和原行政行为合法的依据。
按照统一性原则，将复议决定与原行政行为视为一个诉讼标的，明确在对原行政行为合法性进行审查的同时，应当一并审查复议决定（不限于复议程序）的合法性，原行政机关与复议机关就诉讼标的合法性共同承担举证责任。在具体实施举证时，按照证据距离远近原则，复议机关主要是就复议程序、改变原行政行为主要事实或规范依据等进行举证。
二、相关影响与思考
《行诉解释》上述规定对复议制度产生了重大影响，主要集中在行政行为瑕疵的治愈上。传统意义上的瑕疵，主要是指不影响合法性的程序性、形式性错误或欠缺，如执法文书中存在笔误等。这类瑕疵一般由原行政机关治愈，复议机关或人民法院并不承担治愈职责。在治愈的具体方式上，可以是更正，也可以是补正。治愈的时间一般是复议或诉讼程序终结之前。此次《行诉解释》作了重大调整，在瑕疵的范围上，将主要事实不清、证据不足、适用规范依据错误等合法性问题归为瑕疵（以下统称合法性瑕疵）；在治愈主体、方式、时间等方面，明确复议机关可以在复议程序中通过改变相应事实、证据与依据的方式予以治愈。具体适用中，涉及三方面问题值得研究：
《行诉解释》赋予复议机关巨大的瑕疵治愈空间，但行政复议法及其实施条例并不承认合法性瑕疵的治愈。据此实际执行中，复议机关将面临是行使监督权予以纠错，还是考虑争议解决而予以治愈的两难选择。
一方面，根据行政复议法及其实施条例的规定精神，复议机关的主要职责是进行监督，而不是代替原行政机关进行具体执法。因此对于审查发现原行政行为存在主要事实不清、证据不足、程序违法、超越职权等情形的，均应予以撤销；只有在内容明显不当和适用依据错误时，才可以考虑变更，并且即使是变更，也属于纠错，而不属于瑕疵治愈。上述规定对于强化复议的监督功能、维护客观法秩序的稳定、通过个案纠错实现面上规范具有重要意义。当然一律纠错也会带来行政争议久拖不决、程序繁琐、效率不高等问题。
另一方面，参照《行诉解释》规定，对于合法性瑕疵复议机关可以改变的方式加以治愈。该规定对于加强复议的争议解决功能、提升效率、防止程序空转有其积极意义。但值得注意的是，如果一味强调瑕疵治愈，现实中也会带来复议维持率不降反增，从而加剧对复议制度“官官相护”、“维持会”的指责。
调查取证是复议权运行的重要基础与保障。根据行政复议法及其实施条例规定，复议机关（具体通过复议机构）可以依申请人的要求或依职权向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，具体调查方式包括实地调查核实证据、查阅、复制、调取有关文件和资料、向有关人员进行询问、现场勘验、委托鉴定等。
尽管有上述规定，但复议机关究竟应当在何种程度与范围上承担调查取证职责，在何种条件下可以启动调查取证程序，所获证据有何作用，尚属空白。具体到合法性瑕疵上，复议机关是否一经发现即必须启动调查程序以查清事实？还是可以责令原行政机关重新启动调查程序或以其他方式补证？被申请人可否申请复议机关开展调查取证？对此行政复议法律法规与《行诉解释》均未作明确。
传统意义上的瑕疵因不涉及合法性问题，故允许原行政机关自我治愈。但现在将合法性问题纳入瑕疵以后，复议、诉讼程序中是否允许原行政机关自我治愈？如在复议过程中，被申请人可否自行改变原行政行为的主要事实与证据，复议机关据此予以维持？从行政复议法规定来看，明确禁止复议过程中被申请人自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。这等于是禁止复议程序中被申请人自行改变证据和事实。但通说认为上述规定并不排除复议机关要求被申请人提供补充证据的情况，也就是说，被申请人根据复议机关的要求，法理上仍然可以向申请人或其他方收集证据，并且不违反“先取证、后裁决”原则。
与此相关的另一个问题是程序瑕疵的治愈问题。从理论上来讲，既然事实与证据、法律适用等实体性瑕疵可以治愈，程序上的瑕疵当然也可以治愈。例如原行政行为没有依法经负责人集体讨论决定、依申请作出的行政行为缺乏必要的申请，或者未依法说明理由等，均可以在复议程序中通过补正等方式加以治愈。但问题是新行政诉讼法第七十四条第（二）项对程序瑕疵作了异常严格的规定，明确程序即使轻微违法、对原告权利不产生实际影响，也应确认违法。实践中，复议机关对程序瑕疵予以治愈的，人民法院是执行新行政诉讼法第七十四条规定予以否定，还是按照统一性原则予以支持？这涉及到瑕疵治愈制度的内在平衡与公平效率问题。
三、复议机关相关应对建议
从完善复议制度的角度着眼，课题组着重就复议机关如何应对提出如下建议：
第一，妥善处理复议纠错与瑕疵治愈的关系
综合行政复议法律法规以及《行诉解释》相关规定，复议机关应当准确把握复议的定位与功能，既要全面行使监督权，做到严格依法行政、有错必纠；同时又要适度体现灵活性，防止程序空转与效率损失，促进争议实质解决。因此应当有条件地允许复议机关进行瑕疵治愈，结合实践，复议机关的治愈应以下列四种情形为限：
1. 原行政行为认定事实基本清楚、定性准确，但仍有部分事实和证据需要补充，复议机关通过调查、收集、补充相关事实和证据后可以查清全部事实并维持原处理结果的。如果原行政行为基本事实认定错误，主要证据不足，则复议机关应严格执行行政复议法律法规相关规定精神，以撤销、责令履行或者确认违法等方式予以纠错。
2. 原行政行为适用依据错误或有瑕疵，但撤销无实际意义，由复议机关调整后可以维持原处理结果的。
3. 原行政行为程序违法，但处理结果并无不当，补足相关手续或要件后可以维持的。如果相关手续或要件难以补足，或者侵犯当事人陈述申辩、听证等重要程序权利的，则应当直接确认其程序违法。
4. 基于其他法律、法规、规章规定，或因为情势变更，需要对原行政行为的事实、依据等作出调整而不改变结果的。
需要说明的是，复议机关在瑕疵治愈过程中，特别是依职权调查、收集、补充证据后改变相关事实的，或者程序上补足相关手续的，相关证据、事实和手续原则上应当听取当事人的意见，给予其陈述申辩的机会。复议机关如果不自行调查，而是要求被申请人补证的，借鉴行政诉讼被告补证制度相关规定与做法，原则上应当限于申请人提出了被申请人在实施行政执法过程中没有提出的反驳理由或证据等情形，并且是被申请人无需重新启动调查程序即可获得的证据，避免被申请人借复议程序重新启动调查程序，违反“先取证后裁决”原则。
第二，明确复议机关在举证中的分工与地位
复议机关与原行政机关共同承担举证责任，在实际举证过程中，应当重点把握两项原则：
首先是合理分工。在诉讼标的同一的前提下，原行政行为的合法性与复议决定的合法性高度重合，对此应由原行政机关负责举证。只有在复议机关改变相关事实和证据的情况下，才由复议机关就改变的部分进行举证。对于复议程序，则仍应由复议机关负责举证。
其次是明确复议机关在举证中的主导地位。复议程序中，复议机关作为上级机关行使监督权。诉讼程序中，原行政行为被复议行为所吸收，是一个诉讼标的。因此，复议机关相对于原行政机关应当具有主导地位，不仅体现在复议机关有权决定举证的具体分工；而且对于具体的证据和事实，原行政机关的意见与复议机关不一致时，应当以复议机关为准。复议机关发现原行政机关举证中存在问题的，应当及时予以指出或调整，防止因原行政机关举证不能或不到位，而同时影响原行政行为与复议行为的合法性。
第三，加强复议自身建设以及与司法的良性互动
共同被告制度涉及到复议与诉讼两大制度各自的定位、功能以及互动，是一项全新的试验。在这个过程中，本市各级复议机关一方面要借助于行政系统天然的组织优势、行政管理知识优势以及自身高效便民特点，在行政争议解决方面发挥重要渠道作用。另一方面，也要充分认识到相对于较为成熟的诉讼制度，复议存在的定位不够明确、资源过于分散、专业化不强、制度不完善等瓶颈问题，积极开展体制机制转型和制度化建设，在受案范围、利害关系人参与、审查方式、调查与证据规则、法律适用规则、复议决定形式等方面探索建立符合国情市情、复议规律、公平正义需求和群众满意的复议规则体系，主动接受司法监督，并与之形成良性互动，共同推动法治政府建设和行政争议的实质解决，最终为国家层面修改行政复议法提供有益经验。
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