作者简介：张淑芳，上海财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
文章来源：原载《法学》2013年第6期。
摘要：行政处罚实施中违法行为的纠正是一个非常重要的行政法治实践问题，《行政处罚法》对此作了原则而抽象的规定，没有在后续制度中得以体现。由于主客观因素的影响，导致行政执法实践中该规定形同虚设。我们认为，违法行为的纠正与行政处罚必须紧密联系在一起，设立行政处罚制度时应当同时设立违法行为的纠正制度，并以法律形式将违法行为的纠正方式和程序规定下来，以利于处罚实践的操作。
行政处罚实施中违法行为的纠正作为行政处罚实施的一项原则体现在我国《行政处罚法》第23条，该条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”说明行政处罚实施由两个主要环节组成：一是处罚决定的执行；二是违法行为的纠正。相比第一环节，第二环节显得更为重要，因为其直接关涉到行政相对人对行政执法的认可度，进而关涉到我国行政法治的状况。然而，这一问题至今为止我国学界关注得并不多。再从行政处罚实践的情形看，其重点定位在上述行政处罚环节的第一环节。导致行政主体的行政处罚行为与其对行政相对人违法行为的纠正行为常常并不发生直接联系，而且绝大多数行政主体并不认为以制裁为行为取向的行政处罚存在什么问题，结果是行政处罚的实施与违法行为的纠正成为两张皮。基于此，笔者认为，从理论上厘清行政处罚实施中违法行为纠正的相关问题及实现途径是非常必要的，以期对行政处罚实践有所助益。
一、行政处罚实施中违法行为纠正的若干阻碍
行政处罚实施中违法行为的纠正是指行政主体在实施行政处罚过程中将行政处罚的执行与要求相对人同时纠正其违法行为两种情形予以结合的状态。毫无疑问，行政处罚中的关键词是“罚”或者“惩处”，这就使得行政主体对行政处罚的主要着眼点集中于惩戒，而忽视了对相应违法行为的纠正。从我国行政处罚制度的设计看，“纠正”也只是“惩处”这一关键词的副词。当然，可能还有一些外在的原因也不利于行政处罚实施中违法行为的纠正。这些因素决定了我国行政处罚实施中违法行为的纠正还处于阻滞状态，这也是本文对目前我国行政处罚实施状况的一个基本评价。这种阻滞状态具体可概括为下列几个方面。
1．将行政处罚作为报应或平衡的理念阻碍。法律制度的设计与一定的法律理论和法治理念联系在一起，我国行政处罚制度的主要理论基础和理念在社会秩序方面的体现可从《行政处罚法》第1条的规定中得到佐证。尽管其中也涉及保护公民权利问题，但公民权利是被框定在社会秩序之中的。若进一步推论，我们就会发现行政处罚的主题在于“报应”和“平衡”。因为我国的行政处罚是以社会机制的理性化为构建前提的，而社会秩序的理性精神并不存在于较小的范围，而是存在于较大的范围；并不存在于当下，而是存在于长远或未来。因此，“以儆效尤”可以说是我国行政处罚的一个基本价值判断，若具体到行政处罚的实施中便是“报应”和“平衡”，即通过让违法行为人承担法律责任对其侵害社会的行为进行报复，通过让其承担新的义务使之与被害者之间、与其他社会成员之间保持“平衡”。虽然这个较大的价值理念对于行政处罚的制度构建并没有错，但是这样的理念显然不利于行政主体对违法行为的纠正。因为在“报应”和“平衡”的理念中，后续行为中违法行为人的所得是处罚的核心，而通过这样的所得在微观层面上违法行为人和被侵害人得到了什么则变得并不重要。这是行政处罚实施中违法行为纠正阻滞的一个深层因素。
2．处罚与经济利益挂钩的利益阻碍。《行政处罚法》在制度设计上对于以前行政处罚实施机关过分利益化的倾向作了针对性的处理，如在行政处罚实施中规定了处罚决定机关和执行机关分离的制度。通过这个制度使行政主体在实施行政处罚时不再与经济利益直接挂钩。可以说，这个制度设计在微观上解决了行政处罚实施中的利益化倾向，但并没有从机制上解决我国行政处罚实施中的经济利益问题。一方面，一些行政机关仍然可以通过对小额钱款的征收实现利益化；另一方面，从根本上讲，行政处罚主体所征缴的罚款还在行政系统的财政收入或支出之内。尽管《行政处罚法》规定所缴的罚款要上缴国库，但从近年来行政主体所罚的罚款看，最终大多数还是流入到了行政主体的支配系统之中。这个利益化的格局难免会使行政主体将注意力集中在取得财富、集中在对经济利益的追逐上面，形成了不正确的心理驱动机制，因此，一些行政主体往往在行政相对人交纳了违法行为的罚款时，默认其违法行为存在，这样非理性的甚至恶性的违法行为处置方式在我国行政法治实践中非常多见。
3．处罚程序化的机制阻碍。《行政处罚法》关于违法行为纠正的规定体现在两个条文中，一个是《行政处罚法》第23条，该条是就行政处罚适用而作出的规定，从该条文的内容看，行政主体对违法行为的纠正只是其实施行政处罚中的一个原则，是一个具有典型意义的指导性条款，其即便对行政主体的行为有所调整，也是柔性的。另一个是《行政处罚法》第5条，该条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”这个规定比第23条的规定还要抽象和原则，而且其核心不是对行政违法行为的处理，而是对行政主体进行处罚教育的处理，其对行政处罚实施中违法行为纠正的规制力要远远低于第23条。总之，《行政处罚法》在对行政处罚实施的程序设计上并没有专门规定行政主体对违法行为的纠正程序。进而言之，行政主体在行政处罚实施中，纠正违法行为并不是一个法律上的必经程序，而是其取代行政处罚性的一个行为取向，这个行为取向对其行为的指导意义仅仅决定于行政主体的自我认识，而不决定于真正意义上的行政理性。
4．处罚诉求特定化的救济阻碍。行政处罚救济制度既在《行政处罚法》6条、第35条中作了规定，又在《行政复议法》和《行政诉讼法》的“受案范围”中作了规定。目前法律制度关于行政处罚诉求机制和诉讼制度的设计似乎是非常完善的，但是若将行政处罚的救济与违法行为的纠正放在一起看，则存在较大问题，即在目前行政处罚救济制度的设计上，将违法行为纠正中权益受害方的救济途径基本上否定了。因为我国在制度的设计中，只有被行政主体处罚的行政相对人和一定范围内的利益关系人有起诉权，其他主体则没有这个权利。但对违法行为的受害方而言，往往包括广泛的主体，一是被伤害人，即违法行为人通过自己的行为所侵害的对象；二是公益法人，即被侵害的公共利益的代表人。这两方主体对于尚未纠正的违法行为并没有当然的诉权。我们知道，行政诉讼，尤其是因行政处罚引起的行政诉讼都是以行政主体的行政行为为标的，即某一当事人若要起诉行政主体就必须以该行政主体实施了行政行为为前提。由于《行政处罚法》没有规定纠正违法行为是一道必经程序，因此，一个行政处罚中具体行政行为的完成是完全可以不经过纠正相对方行为这一环节的，在纠正行为尚不能成为具体行政行为时，其就已经具有了成为诉权标的的可能。
二、行政处罚实施中违法行为纠正的法理基础
“美国法制度，在早期是极不信任行政权的国家，其并无类似我国或德国单独警察法或行政执行法之规定，行政上之处罚，通常行政机关不能单独为之，必须经由法院之决定。但在最近二十年以来，美国的立法机关，不管是联邦或各邦却广泛地授权行政机关来执行行政罚，不再全部皆须经由法院之决定。因此，在此领域内，逐渐脱离所谓习惯法，而朝向立法行政国家之境界。”这是我国台湾学者对美国行政处罚制度的一个评介。由这个结论可以看出，行政处罚制度有着非常深刻的法理基础，从诸国行政处罚制度在行政法治中的存在看，有这样一些理论问题需要澄清和强调。
一是行政处罚与行政权承受力的关系。行政处罚是行政系统对社会公众行使的一种带有强制性的权力，必然涉及到行政相对人的人身和财产权问题，即是说，一旦行政处罚实施不当就会侵害公众的宪法权利，因此，西方一些法治发达国家在相当长的时间内都不赋予行政系统这样的权力，如上述美国的情况就是非常典型的。那么，后来行政系统怎么会获得这样的权力呢？一方面，决定于行政系统自身的承受力，即行政主体随着社会的发展，在社会生活中的功能越来越凸显，其享有一定的违法行为制裁权是其权力发展过程中成熟化的体现。另一方面，行政主体的这个权力来源于立法机关的授权。这两个方面均说明行政主体承载行政处罚的理论前提是行政系统有着行使行政处罚权的承受力，这个理论前提对于我们领会行政处罚过程中行政主体违法行为的纠正非常重要。
二是行政处罚的法律机理。一方面，行政处罚是行政权运作广泛化的一个体现。另一方面，行政处罚的运作必须严格依行政程序为之。即是说，行政处罚的形成与存在与行政系统权力的宽泛化有着天然联系，依这种宽泛化而推之，行政系统行使行政处罚权在于提高行政效率或者提高行政权的质量，而不是让行政系统在与公众的关系处理中获取更多的利益。上列两个方面的理论前提是我们思考行政处罚实施中行政主体违法行为纠正的大前提，也是我们解读违法行为纠正之法理基础的出发点。在此基础上，我们可以将行政处罚实施中违法行为纠正的法理基础作出如此解读。
1．行政处罚作为手段的法理基础。行政处罚制度的设计有一个法哲学层面上的正当性问题，在不同的法律意识形态和法律价值的支配下，行政处罚制度的设计机理可以作出不同的解释。在程序正义的法律意识形态之下，任何法律制度的存在都是一个实现程序正义的合理制度构建，即任何一个制度的存在本身就是一个目的。行政处罚制度也不例外，其在行政法中能够体现其正义理性，因而，它本身就是一个目的。一旦行政处罚本身作为目的，行政处罚中的任何具体的规则和适用就具有自身的合理性。以此出发所得出的结论是，行政处罚实施中违法行为的纠正与否只是一个制度设计问题，而不能作为行政处罚正确与否的考量标准。与程序正义相对应，实质正义所追求的并不是法律中的具体制度设计和秩序规则，而要看法律所能体现和实现的最高目的，在这个最高目的和最后的“善”是最大的观测尺度，行政法制度中的细小设计以及行政法本身都是一个手段。依目前所采用的法律理念和价值判断，应当说法律只是一个手段，是统治主体实现其统治过程的手段，实现最大限度的有利于统治秩序的秩序化才是最后的目的。以此推论，行政主体在实施行政处罚时纠正违法行为便是必须的，从最终实现统治秩序的有序化来看，行政处罚中对违法行为的纠正比处罚的实施显得更加重要，因为违法行为的纠正可以直接达到法治理性的目的，而处罚则需要一个相应的转换机制才能达到同样的目的。
2．行政处罚作为教育理念的法理基础。法律上的惩罚目的究竟是什么，在学界有不同的理论，如威廉·葛德文指出：“惩罚的正义性是建立在这样一个简单的原则上的：一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防止有害于社会安宁的罪恶。”这个论点的精神在于惩罚的最高正义是对将要发生的违法或其他侵害社会之行为的预防，这个理念在我国同样得到肯定。教育作为行政处罚的理念大大纠正了行政处罚就事论事的偏向，并且提升了行政处罚制度对我国法律意识的作用。这个理念与违法行为的纠正是天然联系在一起的，换言之，一个行政主体若能在一个行政执法过程中，将处罚与违法行为的纠正予以结合，甚或淡化处罚的力度而强化教育违法行为的力度其就非常好地体现了行政法的教育功能。
3.行政处罚作为最低行政处置的法理基础。一个行政主体在其履行职务期间要对行政相对人履行多少行为我们是无法统计的，这是由行政行为本身的复杂性、多样性、循环性等决定的。在这里，我们需要把握的是行政主体处置行为的分类以及质量，当然，这种分类和质量的划分不带有褒贬之意，只是想说明作为对行政相对人进行处置的行为，其中有一些是高层次的，有一些则是低层次的。所谓高层次的行为是指这种行为无论对行政主体还是对行政相对人都没有过高的成本，例如，行政主体通过行政指导让行政相对人将日常生活中的行为方式保持在宪法和法律范围之内，实施该行为时行政主体并没有投人太大的成本，而行政相对人接受这样的行为也没有负担太多的精神或物质负担。与这类行为相比，有些行为则既加大了行政主体的管理成本，又给行政相对人增加了诸多负担，即是说，行政相对人接受这样的行为时本身就要付出更大的代价，承受更大的社会压力。毫无疑问，对于一个法治水平较高，社会理性相对健全的国家而言，谁都愿意在行政行为实施时选择前者而不是选择后者。行政处罚行为实质上是行政主体行政处置中最低级的行为，因为这个行为在行政行为中是为数不多的对公众权益进行限制的行为，同时，这个行为大多是在行政相对人不愿接受的情形下为之的。然而，与直接的行政处罚行为相比，行政违法行为的纠正则处于相对较高的位置。这其中的道理在于该行为的最终实现是行政相对人自愿完成的，因为，该行为的实施最终能够达到行政相对人与法治要求的统一。
4．行政处罚作为行政管理延伸的法理基础。行政权的行使在理论和实践中有诸多不同的称谓，如行政管理、行政执法等。在笔者看来，行政管理与行政执法并不是一个对应着的东西，行政管理并不必然是贬义的，而行政执法也不必然是褒义的，二者只是分析问题的基点不同而已。就行政执法而论，仅仅是从法律性质的层面论之的，而就行政管理而论则将视野予以扩大了，即我们是从国家权力行使中政治权利的范畴定性行政权行使的。同时，从技术层面上讲，行政管理的称谓更能够说明行政权行使对一国国家治理的作用。行政管理是国家行政系统的基本职能，也是一个国家行政行为中的重要组成部分，该行为若以管理论之显然更接近政治学上的分析。但是，行政管理作为一个带有浓烈色彩的技术措辞使我们可以作出若干环节上的区分，例如，行政管理中的决策、行政管理中的执行、行政管理中的咨询、行政管理中的信息提供以及为了有效实现行政管理而采取的一系列处置措施。总体上讲，行政管理是一国政治权力运行中的基本行为，它以实现社会秩序和管理秩序的理性化为根本。若以此看待行政管理的涵义，那么，便可以说行政处罚是国家行政管理的延续，在这里行政管理是一个种概念，而行政处罚只是这个种概念中的一个支概念。再向前推一步，我们便可以说，行政处罚必须为行政管理服务，必须以行政管理的价值为价值取向，它没有独立于行政管理之外的独立价值。依行政管理的实质中宏观社会秩序和政治秩序的理性化而言，行政处罚中对违法行为的纠正更加重要，因为纠正违法行为更符合行政管理的本质特征，行政处罚中纠正违法行为的法理也就得到了论证。
三、行政处罚实施中违法行为纠正的方式
行政处罚实施中违法行为的纠正是一个非常重要的行政法治实践问题。即是说，该行为发生在行政主体对行政处罚的实施中，与行政处罚紧密联系在一起。因此，国家在设立行政处罚制度时就应当同时设立违法行为的纠正制度，以法律的形式将违法行为的纠正方式规定下来。但是，从我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定看，它们无一属于这样的内容，因为它们都是行政处罚中的一个独立的罚责，而且每一个这样的罚责都将注意力集中在对行政相对人的制裁上，没有给违法行为的纠正以更多的关注。虽然“责令停产停业”等带有一定的终止违法行为的涵义，但终止违法行为与纠正违法行为毕竟不是同一意义的概念。我国目前的行政法律制度中纠正违法行为的制度只有一个，就是行政强制执行制度。如在直接强制中，行政主体将醉酒的人约束到酒醒；在间接强制中，通过执行罚使行政相对人履行义务等，都带有纠正违法行为的性质。行政强制执行中纠正违法行为的方式可以在行政处罚中予以拓展。当然，行政强制作为行政违法行为的纠正制度是一个独立的制度，而进人行政处罚以后，违法行为的纠正始终与处罚实施相伴，这使此问题的难度大大增加。我们在设计违法行为的纠正方式时，至少应当考虑这样一些因素：
一是这个行为方式的存在空间。上文已指出，有些违法行为是不可以纠正的，其一旦发生就不可再逆转，只需依据相应的手段进行制裁，而无须再考虑纠正的问题。对于那些能够通过纠正而实现行政管理良性化的则需要设置对应的行为方式。
二是违法行为的纠正与处罚实施存在一个时间上的衔接或竞合问题。有些违法行为的纠正方式可能要设置在处罚决定作出之前，有些则存在于行政处罚作出之后，有些则与行政处罚决定同时作出。这样的问题都具有强烈的技术属性，必须合理设计。
三是违法行为纠正方式的合法性问题。行政处罚实践中违法行为的纠正不是一个简单的行政处罚实施的技术问题，而是一个非常重要的行政法治问题。基于此,违法行为纠正方式的设置必须具有合法性, 即符合宪法和法律的规定。结合我国目前民事法律制度和行政法律制度的状况,行政处罚实施中违法行为的纠正方式应当主要表现在以下几个方面。
1.当事人具结悔过的违法行为纠正。具结悔过是我国法律制度中一种非惩戒性处理方法, 即责令违法和免于刑事处罚的犯罪行为人用书面方式,保证悔改。主观上,行为人已经从心理上不认同自己先前所实施的行为,这种心理上的后悔感和负罪感是从根本上纠正违法行为所必须的客观上, 表现出了忏悔之意。也许在具结悔过的情况下,违法行为人对被侵害人尚未作出实质性的补偿,但是这种心理上的负罪感足以使被害人原谅违法行为人,如果被侵害人心理上的创伤通过违法行为人的这个行为得到抚慰,那么实质性的行政处罚即使不去实施又能对行政管理秩序造成多大的影响呢？在笔者看来,这样的情况下行为人对被侵害人的影响应当归于抵消, 因此,我们将具结悔过作为行政处罚中违法行为纠正的方式之一。同时,行政处罚是行政主体对行为人的制裁,一旦行为人自己已经不能原谅自己的过错时,制裁本身所具有的校正目的就已经失去。即是说,具结悔过不单单反映了当事人与被侵害人之间的关系,更为重要的是,他还反映了当事人与处罚机关乃至于整个社会系统的关系。当然,具结悔过必须是当事人的一种自觉和自愿的行为,若当事人在表面上有具结悔过之举,但内心深处仍然没有对自己的违法行为有所反思,那么具结悔过就不能算已经完成。这一点提醒我们,具结悔过应当通过法律条款予以设置,其核心点是让行政相对人在心理机制上对自己的违法行为有所认识并保证不再重犯。
2.恢复原状的违法行为纠正。我国《国家赔偿法》确定了行政主体返还财产和恢复原状的赔偿方式,但《行政处罚法》关于行政处罚的种类设定中没有这两种方式,可以说返还财物和恢复原状还不是严格意义上的行政相对人违的纠正方法。但笔者认为,在将来的立法完善中可以确立这两种制度。当侵害人对被侵害人或者公共利益乃至国家利益造成侵害,且这种侵害具有物质上的可还原性时,侵害人就应当将已经实施的违法行为恢复到原来的状态。其在行政法上附着于行政主体的一个处罚行为在实施过程中与行政主体本身的处罚行为是两个东西。例如,行政相对人因违法排污给环境造成了污染,行政主体在对其进行处罚的同时,让其将已经污染了的环境以一定的手段予以消减并恢复到未污染以前的状态。在这种违法行为纠正中,可纠正性是一个大前提,即是说某种已经被违法行为破坏的状态确实在物理上有恢复的可能。若某种违法行为的侵害已经受到各种条件的制约无法予以恢复,在这种情况下,此种纠正方式便不可予以适用。应当说明的是,此一违法行为的纠正方式重在客观方面, 即其主要功用在于对违法行为已经造成的后果的纠错上,这个纠错并不要求侵害人一定具有心理上的悔罪感。
3.退还原物的违法行为纠正。我国《治安管理处罚法》第49条是对违法行为人侵犯财产权的处罚设定,依该条规定,违法行为人侵犯财产的行为包括盗窃、诈骗、哄抢、抢夺等行为方式。其侵占的财产的种类在该法中没有作出列举规定,但从法学理论上讲,违法行为人侵占的此类财物可以分为金钱、有价证券、财物、物品等。上述设定的诸种行为以及被侵占的物品,在理论上讲都能够由侵害人予以退还。 美国行政处罚实践中,处罚实施机关常常根据追溯赃物的情况以不同方式给受害人予以返还。我国侵害人返还原物还没有成为一项严格的法律制度,至少在《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中所突出的仍然是对违法行为人制裁的一面, 而没有突出对被侵害人返还的一面,这在立法技术上讲是有巨大疏漏的。笔者认为,对于行政相对人的违法行为而言,其首先侵害了公权力体系, 因此,必须通过此法对其进行制裁,这是没有错的。但是行政违法除了侵害公权力体系之外,大多都不同程度地侵害了私权,当一个行政违法行为侵害了公权和私权两个权利范畴时,并不应当对哪一方侧重予以救济,二者不能有所偏废。我们既要保护公权,同时也要保护私权。在行政相对人侵害他人财产权的情况下,若能够有效地退还被侵害人财物,对于私权之保护来说无疑具有不可取代的意义。因此,我们必须在行政处罚实施中强化返还财物的违法行为纠正。在这里纠正的方式也可以具体问题具体分析,如可以让违法行为人返还原物,也可以让其通过金钱抵折的方式保证性地返还原物。至于返还的状况,应以被侵害人是否满意为必要限度。若没有这样的必要限度便可能使违法行为的纠正达不到相应的目的。
4.回归到秩序状态的违法行为纠正。我国部门行政法都对该领域的管理秩序进行了设计, 如《土地管理法》对土地管理秩序的设计、《草原法》对草原管理秩序的设计、《税收征收管理法》对税收征收秩序的设计等,同时,还有一些社会秩序是通过公序良俗形成的,虽然没有具体的规范设计,但其作为社会秩序之一种,其有序化的过程是我们认可的。对侵害行政秩序的行为进行行政处罚已在我国形成了一个基本的法治走向,然而,从我国大量的行政法律典则看,我们在制度设计中仍然忽视了对秩序状态的回归, 即我们不太强调让违法行为回归到原来的秩序状态。笔者在这里所指的回归不是对违法行为人个人而言的,而是对违法行为的行为状态而言的。行政法与其他法律一样,在实施制裁的过程中所关注的并不是单个的人,而是由个人实施的行为。一旦能够使行政相对人的行为回归到法律已经确立的秩序状态,回归到行政相对人行为未受制裁前的状态,那么一定的行政处罚则可以暂缓实施, 甚至不去实施,因为,法律典则在秩序设计中所强调的是秩序的有序性。而且常常是这样的,行政主体通过行政处罚手段打击了行政相对人及其违法行为,但未采取有效的违法行为纠正措施,最后带来的结果则是此方 面秩序状态的进一步混乱,有时甚至是被处罚人更进一步的违法行为。
四、行政处罚实施中违法行为纠正的程序和路径
目前我国《行政处罚法》没有给行政处罚实施中违法行为的纠正作出定位,在没有法律定位的情况下,我们可以作出下列方面的假设。
其一,将行政处罚实施中违法行为的纠正作为行政处罚法或行政处罚实施中的一项原则。从前面的规定看,应当说,纠正行为仅仅是一个法律原则,它或者是行政处罚法的一条大原则。作为原则来讲, 其对行政处罚的规制力是不够的,因为我国部门法中的法律原则大多只有导向作用,而没有直接的规制力,这也正是我国行政处罚实践中行政主体不大注意纠正违法行为的原因。
其二,将行政处罚实施中违法行为的纠正作为一个程序。我国行政处罚设置了若干程序, 比较有代表性的是行政处罚决定中的三个程序,即简易程序、一般程序和听证程序,这三个程序使行政处罚的决定有了具体的操作规程,也是我国行政处罚法的一大亮点。当然,除了决定程序以外,还有执行程序等。然而,行政处罚实施中违法行为的纠正却没有作为一个独立的程序。笔者认为,单就对违法行为的纠正而言,设置一个专门程序并非不可,因为我国行政处罚的法律机理已经告诉我们, 行政处罚的实施和执行应当在对社会管理秩序和行政秩序的重新构造上,若每一次的行政处罚在可能和需要的情况下,让行政相对人同时纠正违法行为,这对于社会秩序和行政秩序的构造是非常好的一件事情。
其三,将行政处罚实施中违法行为的纠正作为处罚行为的从行为。若将行政处罚作为一种具体行政行为看的话,那么违法行为的纠正则是这个主行政行为的从行政行为, 即是说行政处罚在处罚过程中是一个主行政行为,而对违法行为的纠正是与它相伴的,要以行政处罚行为为转移。若行政处罚行为中存在违法行为纠正的情形,这个从行政行为就是有效的,反之,若行政处罚中不存在违法行为的纠正,那么这个从行政行为也就不复存在。由于我国《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都将行政处罚视为一个独立的具体行政行为,因此,行政处罚实践中违法行为的纠正作为一种从行为的处理在我国应当方便一些。上述三个认知进路中,后二者我们应当给予高度的注意。就行政处罚实施中违法行为纠正的程序和路径看,笔者试提出下列一些设想。
1.处罚决定作出前的违法行为纠正。根据《行政处罚法》第30条, 行政处罚决定作出前行政处罚就已经进人了程序状态,这个程序状态中行政主体与行政相对人之间的关系是一种非常明确的能量交换关系或者博弈关系。具体地讲,在这个关系中,行政主体向行政相对人传递了有关行政权力的信息, 而行政相对人亦向行政主体传递了其个人权益和某一权益行为方式的信息,在这个信息传递过程中,双方地位是相对平等的,行政主体对行政相对人采取的行为方式具有试探性, 同样,行政相对人对于行政主体的行为方式也是试探性地了解的。在这个环节中,行政主体一旦发现行政相对人有实施违法行为的情形,而且这种违法行为通过行政相对人的纠正便可以达到制裁之目的,此时,行政主体无妨告诉行政相对人并责成其将违法行为予以纠正。在笔者看来,行政主体完全可以向当事人承诺,在其已经纠正了违法行为的情况下,可以从轻或者免予对其进行处罚。尽管《行政处罚法》在程序设计上没有这样设计,但依据行政自由裁量权理论,行政主体在调查以后责成行政相对人改正违法行为并承诺对其弱化处罚是不违反程序规则的。也许,在通常情况下,行政主体一旦立案就必须使所立之案件进人行政处罚的 决定和执行状态,否则,将会带来行政问责。如果确属此种情况,我们完全可以在机制上进行重新设计。总之,在行政处罚决定作出前,行政主体可以依据案件的具体情况让行政相对人纠正违法行为,最理想的是违法行为纠正后行政相对人不再带来行政处罚上的麻烦,这样既能够实现行政处罚的人性化,又可以大大减少因行政处罚引起的复议和诉讼案件。
2.当事人与侵害对象和解的违法行为纠正。行政违法行为的侵害对象是行政违法行为的基本构成要素之一。笔者认为,任何行政违法行为都有相应的侵害对象。当行政违法行为针对个人的私权时,其所侵害的是私人,就是我们通常所说的公民当行政违法行为侵害的是某种私权性组织时,其所侵害的是民法上的法人当行政违法行为侵害的是国家政权主体中的某一组织时,其所侵害的便是国家机关。从一定意义上讲,侵害对象的反应是行政违法行为存在的关键,例如,一个违法行为人在某侵害人的鱼塘非法捕鱼,如果被侵害人予以默认或接受,这时非法捕鱼的行为就很难说已经构成了行政违法。因为我们可以将这个行为理解为权益人的赠与行为。反之,若当被侵害人反应强烈,并对这个非法捕鱼行为进行报案时,在所捕鱼之量尚未构成犯罪的情况下其便是一种典型的行政违法。由此可见,侵害对象的反应对于行政违法行为的成立具有决定意义。行政主体在对此类涉及侵害对象的行政违法行为进行处理时要尽可能地调和侵害人与侵害对象之间的关系,甚至在不违反法律规定和公序良俗的前提下让双方达成和解。笔者认为一旦行政违法行为人与侵害对象达成了和解,针对这个违法行为的行政处罚的实施就可以从另一角度进行考虑,即或者由法治教育的原则出发给予适度处罚,或者不予处罚。当然, 违法行为人与侵害对象的和解应当在行政主体的监督或介入之下进行, 因为两个有着利害关系的当事人之间的和解极有可能出现恶意串通的情况,又有可能出现欺诈或要挟的情况等不言而喻,在违法行为实施中,违法行为人已经对侵害对象造成了侵害,那么整个和解过程必须建立在违法行为人对浸害人的补偿基础上, 而这个补偿行为本身就可以视为违法行为人对自身违法行为的纠正,这中间的逻辑关系是非常清晰的。
3.处罚执行与后果清除同步的违法行为纠正。行政处罚的执行基础是主体依法将行政处罚决定付诸实施的状态。行政处罚就其本质看是行政主体对行政违法行为人的一种制裁,这种制裁或许对受处罚人的人身造成影响,行政处罚执行以后,相伴的便是行政相对人利益的变换。由于行政处罚对行政相对人存在诸多不利,因此,行政主体往往实施行政处罚后,便不再有其他相应的行为, 即本应在行政处罚执行以后,再让行政相对人纠正行政违法行为,但行政主体往往会以处罚决定的执行淡化违法行为的纠正。当然,有些情况下不是出于行政主体自身利益的考虑，我们必须明确,行政处罚决定的执行只是行政处罚成为一个主行为已经实现了,而与它相应的从行为还没有实现这里存在一个理论上的问题, 即行政相对人已经对处罚行为承担了责任,其是否还有必要对已经造成的违法行为负纠正的责任呢 从《行政处罚法》第27条的规定看,行政相对人不承担这样的责任是说得过去的,因为该条只将行政相对人“主动消除或者减轻违法行为的危害后果”作为一个从轻处罚的情节, 即行政相对人减轻或清除违法行为不是一个必然义务, 而是一个受到奖励的条件。然而, 《行政处罚法》第5条和第23条的规定将 此作为行政主体的义务,即是说, 对违法行为的纠正是行政主体的义务,而行政主体的任何纠正行为都必须通过行政相对人而实现,从这个角度看,即便行政相对人执行了行政处罚决定, 同时还应承担纠正违法行为的义务。
4.处罚终结后后序跟踪的违法行为纠正。行政处罚终结在行政法上没有一个明确的界定,笔者认为从行政主体发现违法行为再到行政相对人承受违法行为的后果是一个处罚过程,这个过程的终结是在行政相对人对行政处罚决定的履行终结上,即行政相对人履行了行政处罚决定的内容,这个行政处罚也就终结了。在行政处罚实践中对此却是这样处理的, 即实施行政处罚的行政机关一般都有一个结案的书面材料,这个书面材料归档以后,行政处罚就完全终结了。这里就有这样一个问题, 那就是行政处罚实施中违法行为的纠正到底在行政处罚终结前才有效,还是既在行政处罚终结前有效,又在行政处罚终结后的一段时间内同样有效。如果从我国目前行政处罚实践进行选择,肯定前者是正确的,但是若依行政处罚实施的法律机理选择, 则应当选择后者。我们知道,尽管《行政处罚法》第23条关于违法行为的纠正是就行政处罚的适用而言的,但第5条的视野则要大得多, 即是说,第5条的规定是对行政处罚这个事物的,甚至可以说是对行政主体实施行政管理整个行为的。这个完整的关于行政处罚实施中违法行为纠正的条款要求我们在行政处罚终结以后,还必须对相应的行政违法行为人、对相应的行政违法行为进行跟踪,并帮助他们不但在一个行政违法个案中纠正违法行为,还要在整个国家行政管理中都不 再实施同样或同一违法行为。这里需要一定的条件限制,需要设立一定的时间结点, 如果没有这样的时间节点则可能会使行政主体对行政相对人的权益泛化。不过,对于行政违法行为而一言,其情况也是十分复杂的,有些违法行为是瞬间性的,有些则是持续状态的,行政处罚实施中违法行为的纠正应针对不同的情况而分别进行,这中间的程序设计和实现路径还需深人探讨。
（责任编辑：童之伟）
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