新旧法交替背景下，行政处罚主要参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》选择、确定处罚所应适用的实体及程序依据。但对于如何准确把握被处罚行为发生的时间、判断所适用罚则的轻重及处理新法已发布但尚未实施期间法律的适用仍需仔细研究，现收集典型案例两则供参阅。
（2015）深中法行终字第873号
裁判要旨
行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后的法律适用问题，适用从旧兼从轻原则。
基本案情
2014年8月21日，被告（即深圳市南山区安全生产监督管理局）经现场检查发现中国石化销售有限公司华南分公司成品油输送管道（南山段）位于塘朗山的阀室未接入市电，遂制作了《现场检查记录》，并于当天对原告作出并送达了深南安监管责改（2014）危化11号《责令限期整改指令书》，要求原告（即中国石化销售有限公司华南分公司深圳输油管理处）对上述问题在2014年11月20日前整改完毕，逾期不整改或达不到要求的，依法给予行政处罚。2014年12月3日，被告经现场复查，发现上述输油管道（南山段）于塘朗山的阀室仍未接入市电，整改并未按期完成，遂于当日对原告作出并送达了（深南）安监管复查（2014）危化11号《整改复查意见书》。2014年12月3日被告对原告的上述违法行为进行了立案。被告经调查询问作出行政处罚告知书，并依申请举行听证。在2015年1月5日，被告对该案进行了行政处罚集体讨论后制作了《行政处罚集体讨论记录》。2015年1月8日向被告对原告作出并送达了（深南）安监管罚（2014）危化1010-1号《行政处罚决定书》，认定原告未按期完成《责令限期整改指令书》要求整改的安全隐患，经立案调查取证，确认情况属实，有现场检查记录，责令改正指令书，复查意见书，现场照片笔录等证据为证。以上事实违反了2014年12月1日起实施的《中华人民共和国安全生产法》第三十三条的规定，根据《中华人民共和国安全生产法》第九十六条之规定，经案审会集体讨论，决定给予原告处十五万元的行政处罚。原行政行为经复议维持，原告不服，遂提起诉讼。
法院裁判
一审法院认为，关于法律适用问题，本案中，因原告的违法行为自被告2014年8月21日现场检查发现至2014年12月3日整改复查时处于持续状态，故被告适用2014年12月1日开始实施的《中华人民过共和国安全生产法》第三十三条、第九十六条的规定对原告作出的（深南）安监管罚（2014）危化1010-1号《行政处罚决定书》适用法律正确。故对原告的相关主张，不予采纳。
二审法院认为，关于被上诉人适用法律是否正确的争议焦点。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》释明，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。即关于行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后的法律适用问题，适用从旧兼从轻原则。本案属安全监管行政处罚案件，按照旧法的规定，向被监管对象发出责令限期整改指令书是作出行政处罚的必经程序，只有被监管对象逾期未履行整改指令的，安全生产监管部门才能对被监管对象进行行政处罚。本案中，上诉人的整改期限是2014年8月21日至11月20日，即自2014年11月21日起，上诉人逾期未整改的违法行为已经完成。此时，上诉人的违法行为发生新法施行以前，应适用旧法对其处罚，但如果新法轻于旧法的，则应适用新法。对逾期未整改的违法行为，旧法第八十三条规定，生产经营单位逾期未改正的，责令停止建设或停业整顿，可以并处五万元以下的罚款；新法第九十六条规定，生产经营单位逾期未改正的，处五万元以上二十万元以下罚款。对比新旧法的规定，新法对生产经营单位的罚款数额虽然提高，但减少了责令停业整顿的罚项，新法轻于旧法，被上诉人适用新法对上诉人进行处罚，符合从旧兼从轻的原则。故被上诉人适用新法对上诉人进行处罚，适用法律正确，上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。
重要观点
1.持续违法行为延续至新法实施后，依新法查处。
2.针对责令改正，逾期不改正的行为，以未改正行为作为处罚对象并依该行为时点依据予以查处。
3.责令停产停业行政处罚重于罚款，依从旧兼从轻原则，适用仅有罚款的依据处罚。
（2014）宁知行终字第1号
裁判要旨
针对新法发布但尚未实施期间发现的违法行为，新法更有利于保护私权利的，应采取“依旧兼参新”原则处理。
基本案情
2013年8月19日，原审被告根据第三人投诉对原审原告经营的雨花台区迎宾装饰材料经营部进行现场检查，现场发现3种产品，外包装分别标有“rmuxinzhuangTM”字样、“阿姆斯壮?”字样和“rmstrong阿姆斯壮”字样。第384293号“rmstrong”注册商标（核定使用商品为天花板、天花板产品）、第558237号“阿姆斯壮”注册商标（核定使用商品为非金属地板、天花板材料）的商标权人是AWI特许公司，上述商标都注册在第19类。这两件商标由阿姆斯壮世界工业公司分别于1989年和1991年注册，之后在2003年转让给AWI特许公司，AWI特许公司将上述商标以排他许可方式许可第三人使用，并授权第三人针对侵犯上述商标权的行为进行诉讼或者向行政机关投诉。
2013年11月11日，原审被告雨花台工商分局认为原审原告张迎辉销售上述三种产品的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，并依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出雨工商案（2013）01257号行政处罚决定，对原审原告作出处罚决定如下：1、责令立即停止侵权行为；2、没收“ArmuxinzhuangTM”3511产品384件、“ArmuxinzhuangTM”711产品200件、“阿姆斯壮?”产品33件、“rmstrong阿姆斯壮”产品416件；3、罚款人民币140000元。
法院裁判
一审法院认为，原告提出的商标法及商标法实施条例均系最新修订。新的商标法（第三次修正）于2013年8月30日发布，并自2014年5月1日起施行。同样，新的商标法实施条例于2014年4月29日发布，并自2014年5月1日起施行。本案中，被告作出行政处罚的时间为2013年11月11日，其理应适用当时生效的商标法（第二次修正）及商标法实施条例。故被告适用《商标法》第五十三条，认定侵权行为成立的，除责令立即停止侵权行为，有权没收、销毁侵权商品，并可处以罚款的决定，符合法律规定。此外，行政处罚决定已经确定非法经营数额为341055.83元，故被告依据旧商标法实施条例第五十二条规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”的规定，对原告处以罚款人民币140000元，符合法律规定，未有不妥。
二审法院认为，本案的特殊之处在于，行政相对人（被处罚人、上诉人）销售行为发生于商标法（第二次修正）有效期内，工商行政机关查处及作出处罚决定亦在该法有效期间。但在被上诉人雨花台工商分局2013年8月19日立案时新商标法（第三次修正）尚未公布，新商标法（第三次修正）于2013年8月30日公布并确定该法于2014年5月1日施行。本案被上诉人雨花台工商分局于2013年11月11日对被处罚人张迎辉作出处罚决定。工商机关在新商标法颁布后尚未生效前依原商标法作出处罚决定从法律适用的一般原则来看，似无不当，其适用法律正确。
问题在于在新旧法交替的这个特殊“过渡期”，如何将新法所倡导的理念、明确的原则、责任等贯彻到适用旧法之中，或者说新法颁布后生效前的过渡期究竟在法律适用上有何作用。从法理上讲，在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里，已公布的法律尚没有效力，但已有法律约束力，或者说存在相对法律效力，在新旧法律交替之际还可能被参照适用，相对法律效力不同于没有法律效力。可见，法律一经公布，不管是否生效，就已有法律约束力。它为人们的行为提供模式、标准和方向，使人们能够预判自己的行为是合法还是非法，预见国家对自己和他人的行为将持的态度，从而选择自己的行为方式和范围，并尽可能地将自己的行为限制在法律规定的范围内，以达到法律生效后的预期后果。
法律颁布尚未生效实施的新法，与依然有效但即将被替代的旧法如何解释和适用，确实令人感到困惑和迷茫，从商标立法角度来看，新法体现不断进步的价值，完善了具体规定，也就意味着对旧的规定进行了修改、补充或完善，当旧法没有规定或规定不明确而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法的不足，使其所规范的法律行为有明确的规范依据，新法的规定具有科学性和规范性，为规范当事人的法律行为，可参照新法的规定并依旧法处理。因此应正确理解立法的本意，从以上立法法和相关司法解释的规定体现的价值而言，如果为了更好地保护行政相对人的权利和利益，立法法在此问题上采取的是有利于私权利的原则，因为私权利与公权力相比，私权利处于弱势地位的，所以理应保护。此时完全可以参照新法而仍依旧法予以适用更为妥当，即“依旧兼参新”原则。而非固守原法加重行政相对人（不明知的销售者）的行政法律责任。
根据以上分析，可以得出结论：即使本案适用修改前的商标法予以处罚，被上诉人雨花台工商分局也未考虑被处罚的行政相对人的主观过错，上诉人张迎辉作为销售者在生产者提供不同商品类别存在相同或近似注册商标；商品有合法来源情况下，被上诉人在责令停止侵权、没收侵权商品同时加处罚款，裁量明显不当，也显失公平。雨花台工商分局似乎在法定职权范围内行使权力，是其行政裁量权的运用，罚款在形式上也并不违法，但行政相对人的违法行为与其所受的行政处罚明显不相适应，有违比例适当原则，法律规定应斟酌之事项而未斟酌，特别是行为人主观是否存在明显过错，当存在多种可以实现行政执法目的或保护商标权利人的权利途径和手段时，在责令停止侵权并没收侵权商品可足以制止侵权商品继续在市场流通情况下，对选择性罚款行政法律责任一概适用，只在罚款数额上有所体现，同样偏离了商标法和行政处罚法的立法的精神和价值目的。更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定，虽因该法尚未生效而不能直接适用，但至少已有法律规定作出明确指引，此时更应注意法律的变化而加以正确理解，在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义，以防止形式上合法，而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值，使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。因此，上诉人张迎辉上诉的部分理由成立，本院予以支持。对被上诉人雨花台工商分局针对上诉人张迎辉销售不知道是侵犯商标专用权的商品并说明提供商品生产者而作出的罚款部分应予撤销。
重要观点
1.新旧法交替时，应坚持“有利于保护私权利”为原则。
2.针对已发布但尚未实施的新法有规定的，应根据新法内容、精神遵循比例原则作出行政处罚。
作者简介：单国炬， 浙江智仁律师事务所专职律师。
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