【案例】未完工的涉案房屋工程质保金返还起算时间如何认定

有关问题：

1、承包方是否已完成三遍刮大白施工；

2、涉案车库质量问题责任主体和责任承担方式如何确定。

上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司）

被上诉人（一审被告、反诉原告）：葫芦岛圣奥置业有限责任公司（原葫芦岛新奥置业有限公司）

湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）因建设工程施工合同纠纷，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）起诉葫芦岛圣奥置业有限责任公司（以下简称圣奥置业），请求：一、解除湖南建工与圣奥置业签订的《建设工程施工合同》及其补充协议；二、判决圣奥置业立即支付湖南建工工程款151560033.7元，并确认湖南建工对上述工程款享有优先受偿权；三、判决圣奥置业支付湖南建工逾期支付工程进度款违约金(含损失)12874600元[暂计算至2015年7月31日，要求按每日千分之一计算至2014年3月28日，按5000元/天计算至实际支付日止，每一期利息计算基数(即每期应付工程进度款金额)以湖南建工申请的工程造价鉴定中根据合同确定的每一付款日应支付的工程进度款金额为准]、停工窝工和工期延误损失638660元、违约外包之项目管理费和利润损失18372800元、外包配合费871000元；四、判决圣奥置业支付湖南建工垫付的水费4381元、电费140717元；五、圣奥置业承担本案诉讼费。

圣奥置业提成反诉请求：一、判令湖南建工给付其延期竣工违约金150万元，从2013年8月30日至2015年10月30日(依据施工合同第64页11.5条)；二、赔偿因延期竣工造成的圣奥置业延期交房损失335350.2元。此费用正在持续发生，对以后发生的保留诉权(依据施工合同第54页22.11款和27页11.5款)；三、赔偿湖南建工工程延期增加的人员开支1596089.95元；四、赔偿圣奥置业向工程造价公司支付的97000.00元委托审计费用；五、赔偿圣奥置业壁挂炉及燃气开口费损失3818500元；六、请求法院判令湖南建工给付修复劣质工程增加的费用(依据施工合同第27页11.5条，已向法庭提交鉴定申请书)；七、依据税法判令湖南建工给圣奥置业开具工程款增值税发票；八、湖南建工须交出工程验收所需的全部资料，并承担验收所需的各项费用；九、本案的诉讼费用和反诉费均由湖南建工承担。

辽宁高院认定事实：

2011年10月25日，圣奥置业向湖南建工发放《中标通知书》，通知书简要载明工程概况及中标内容。同日，圣奥置业与湖南建工签订《建设工程施工合同》。约定的工程名称：海洋绿洲B-11-01地块一期工程；工程地点：葫芦岛市龙湾中央商务区；工程内容：土建、粗装修、安装；建筑面积、层数、结构形式：共计20万平方米，分两个施工段。承发包范围：包括设计施工图范围内的土建工程、粗装修工程、安装工程；含[给排水、室内消火栓喷淋系统、地ＸＸ辐射采暖敷设、强弱电工程(不含有线电视、网络电话的穿线及消防控制系统)、通风系统以及施工图中水、电、空调、消防有关预留洞、管道预埋、管线穿带线]。不包括电梯、燃气管道、消防控制系统穿线、弱电(有线电视、网络综合布线)等全部工程总承包，不包括门、窗、电梯和甲方已另行委托基础处理工程。工期：开工日期以具备施工条件，以开工令为准；竣工日期以实际竣工日为准；合同工期总日历天数另行约定。工程质量标准：合格。合同价款：暂定4.4亿元(按实结算)等内容。2012年3月15日，甲方圣奥置业与乙方湖南建工签订《补充协议》，对开工日期、竣工日期等内容作了补充约定。2013年6月28日，圣奥置业与湖南建工签订《补充协议》，对项目预估结算总额、代偿借支等内容进行了约定。2014年3月28日，建设方圣奥置业、施工方湖南建工及监管方葫芦岛市中央商务区管委会达成《关于葫芦岛海洋绿洲B-11-01工程项目后续工程相关事宜的会议纪要》，针对涉案项目后续工程工程款支付、施工进度期限及结算方式等有关事宜达成一致意见。涉案工程于2011年7月开工，2014年11月湖南建工撤离工地。双方认可已完成总工程量的90%。圣奥置业于2015年陆续出售房屋，当年底开始向购房者交付房屋，目前有部分业主已经入住。

辽宁高院经审理作出（2015）辽民一初字第00032号民事判决：（一）解除湖南建工与圣奥置业签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》和《补充协议》；（二）圣奥置业于判决生效后10日内，给付湖南建工工程款30290247.42元。（三）圣奥置业于判决生效后10日内，给付湖南建工欠付工程款的利息，以30290247.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，从2015年12月1日开始计息，至判决确定的给付日期止；（四）湖南建工对其施工的工程折价或拍卖的价款，在圣奥置业欠付工程款范围内，享有优先受偿权；（五）湖南建工在收到工程款后10日内，给圣奥置业出具与收到的工程款等额的增值税发票；（六）湖南建工于判决生效后10日内，将与工程竣工验收有关的施工资料移交给圣奥置业；（七）驳回湖南建工的其他诉讼请求；（八）驳回圣奥置业的其他反诉请求。本诉案件受理费964111元，由圣奥置业负担578467元，由湖南建工负担385644元；保全费5000元，由湖南建工负担；鉴定费1000000元，由圣奥置业负担600000元，由湖南建工负担400000元。反诉案件受理费21320元，由湖南建工负担12792元，由圣奥置业负担8528元；鉴定费530000元，湖南建工负担318000元，由圣奥置业负担212000元。

湖南建工不服一审判决，向最高人民法院（以下简称最高院）提成上诉。

二审庭审中，湖南建工提交辽宁省葫芦岛市建筑企业劳保统筹管理办公室2017年12月1日出具的证明材料一份，载明：“由葫芦岛新奥置业有限公司（甲方）开发建设，湖南省建筑工程集团总工程（乙方）承建的海洋绿洲B-11-01地块项目，按葫芦岛市政府第42号令应缴劳保费12094411.55元，目前已收缴6000000.00元，尚欠6094411.55元。现今相关法令已经废止，剩余欠款我办不再收缴，甲乙双方可自行结算相关费用，特此证明，经办人闫福柱（主任）。”欲证明涉案工程的劳保费有关部门不再收缴，应由圣奥置业直接支付给湖南建工。

圣奥置业质证认为，涉案工程社保费1209万是依据葫芦岛市政府令和建委发布的第15号文件规定估算的，圣奥置业已缴600万，实际剩余应缴数额还没有确定。葫芦岛市政府已经通知法院强制执行社保费，湖南建工应当向政府索要社保费。该证明材料不能否定市政府文件规定。因司法鉴定报告认定的规费569万中包含工伤保险，圣奥置业已缴数额超过鉴定意见认定的数额，不应当重复支付给湖南建工。

最高院认证意见，湖南建工提交的证明材料不具有废止地方政府规定的效力，在无其他证据佐证的情况下，不能证明葫芦岛市政府已废止相关劳保费征缴规定，不再继续征缴涉案工程劳保费，该证据证明力不足，不予采信。

最高院对辽宁高院查明的事实予以确认。

最高院认为，本案的争议焦点是：第一，涉案工程造价应如何认定；第二，圣奥置业已付工程款数额应如何认定；第三，涉案车库质量问题责任主体和责任承担方式如何确定；第四，关于发票税种及竣工验收材料的移交范围问题。

第一，关于涉案工程造价的认定问题。本案中，湖南建工承包圣奥置业开发的涉案工程，但未施工完毕，现其主张工程款，双方均同意进行鉴定予以确定，一审法院委托鉴定机构作出了鉴定意见。该鉴定意见已经过质证，对当事人的异议鉴定机构已予以答复。该鉴定程序合法，鉴定意见应当作为认定涉案工程价款的依据。一审法院依据鉴定意见及相关证据对湖南建工已完工工程造价所作认定并无不当。具体分析如下：

（一）关于劳保费（社保费）。《葫芦岛市建筑企业劳动保险费管理实施办法》第四条规定，社保费(劳保费)统一向建设单位收取，统一向施工企业拨付；第九条规定，建设单位向劳保统筹管理机构缴纳劳保费后，不再付给建筑施工企业该项费用。劳保费系建设工程总造价组成部分，但根据上述规定，涉案工程劳保费已由政府统筹，圣奥置业也已向有关部门缴纳了社保费600万元，其未缴纳部分应由有关部门依职权和有关规定向圣奥置业追缴，再由湖南建工向有关部门申请拨付劳保费。鉴定意见载明的相应费用不应再重复计入工程造价。湖南建工上诉称葫芦岛市政府相关文件已经废止，政府不再向圣奥置业追缴，但未提交充分证据证明，其关于劳保费应计入工程价款由圣奥置业直接支付的上诉理由不能成立，该部分费用可在政府机构确定后另行处理。

（二）关于地基。根据地基报告，涉案工程地基为严重风化的砂岩，根据开挖方式不同，适用于三类土，鉴定机构不予调整具有事实依据。湖南建工上诉称涉案工程地基为砂石也是岩石，但未提交充分证据推翻地基报告所载内容，故其关于应按照普通坚石取费调增地基造价的上诉理由不予支持。

（三）关于植筋。2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要第二条规定，按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。而涉案工程属于“按设计或施工规范要求可采用预埋处理”的范围。实际施工过程中，二次结构中砌体虽由原施工图纸设计的500mm间距改为400mm和600mm交替植筋，但植筋根数未发生变化，费用未变，故不应计取植筋费用。湖南建工没有证据证明该变更属于设计错误且必须采用植筋工艺予以补救，也没有证据证明增加了施工费用，其关于应调增工程款294.8万元的上诉理由证据不足，不能成立。

（四）关于防水卷材。根据2011年7月12日《关于工程防水材料确定的报告》，涉案地下室及车库工程所采用防水卷材价格为68元/㎡和118元/㎡。该文件经过双方及监理单位签字盖章予以确认。湖南建工提交的2012年8月25日《葫芦岛海洋绿洲一期项目工程确认单》中，建设单位一栏仅有“徐涛”签字，并未加盖圣奥置业公章，不能认定已经过圣奥置业的确认，圣奥置业亦不予认可。故该工程确认单相比上述《关于工程防水材料确定的报告》证明力不足，原审判决不予采信并无不当。湖南建工关于防水卷材应按确认单所载的80元/㎡和128元/㎡计算的上诉理由证据不足，不能成立。

（五）关于模板摊销。双方就海洋绿洲一期项目2号车库、人防工程形成的工程确认单载明，“2号车库、人防工程所有结构部位梁、板、柱、楼梯等的全部构建的模板工程，已按甲方批准的施工方案中的模板工程相关做法施工完成，全部模板为两次摊销”，因列举项目后所加等字，既可表示列举未尽，也可表示列举煞尾，故该用语不足以证明双方确认剪力墙模板也应二次摊销。湖南建工并无其他证据佐证，其关于剪力墙模板应二次摊销的上诉理由，不能成立。

（六）关于刮大白施工。湖南建工上诉称，涉案工程已完成三遍刮大白施工。但其在原审中未提交分项验收报告，仅凭涉案工程施工图纸关于三遍大白的施工要求和业主已经入住，不能直接证明其实际进行了三遍大白施工，故湖南建工的该上诉理由证据不足，不能成立。

另外，湖南建工施工水电费已经按照定额计入工程造价，其所称的发包方水电费并非工程价款，亦不属于本案审理范围，可另行主张。

第二，关于圣奥置业已付工程款问题。

（一）关于农民工工资保证金54万元。2013年2月圣奥置业代湖南建工向有关部门支付农民工工资保证金54万元，湖南建工作为总承包单位负有支付农民工工资保证金义务，该付款使其相应义务免除，故应认定为已付款。湖南建工是否授权和追认并不影响该笔款项的性质，其也没有提交证据证明涉案工程其他直接分包施工单位所应承担的农民工工资保证金的数额，故湖南建工关于该54万元不应计入已付工程款的上诉理由，不能成立。

（二）关于湖南建工开具500万元收据与实收金额470万元的差额30万元。2013年6月9日，圣奥置业向湖南建工汇款470万元，湖南建工向圣奥置业出具的同日收据记载为500万元。经查，湖南建工向一审法院提交的2013年6月9日500万元工程款专用收款收据第二联中，载有“实收470万元，30万元抵利息”的字样，与圣奥置业关于该差额系湖南建工同意承担的利息的主张相互印证，故一审判决对圣奥置业关于该30万元也应计入已付款的主张予以支持，并无不当。

根据上述分析，湖南建工关于农民工资保证金24万元及上述30万元不应计入已付款的上诉理由，不能成立。

第三，关于质保金支付比例问题。

涉案《建设工程施工合同》约定，预留工程款总额的5%作为质保金。质保金返还办法：从竣工验收之日起，两年内支付保修金的60%，三年内支付保修金的80%，五年内支付保修金的100%，期间若发生保修直接和间接费用，该费用从应付保修金的额度中扣除。关于质保金返还起算时间问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，结合涉案工程没有竣工验收，圣奥置业于2015年12月1日为购房者办理了入住手续交付房屋的事实，依据上述司法解释规定，应认定2015年12月1日为涉案工程竣工日期，并以此日期为计算质保金返还的起始时间。涉案房屋竣工至一审判决作出时尚不满两年，故一审判决按照双方合同约定，认定质保金的返还比例为60%，具有事实和法律依据，并无不当。湖南建工关于原审判决认定质保金返还比例有误的上诉理由，与事实不符，不能成立。剩余质保金可在到期后另行处理。

第四，关于涉案车库质量是否合格及责任承担问题。

首先，涉案地下车库确有质量问题。一审审理时，圣奥置业申请对涉案1#及2#地下车库维修费用进行鉴定，一审法院组织双方当事人摇号确定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为，1#及2#地下车库都存在着地面裂缝及麻面、渗漏、混凝土墙体表面模板印未打磨、混凝土墙表面穿墙螺杆未处理、天棚大白脱落、排水沟镀锌角钢锈蚀等情况，并提出了解决方案。上述鉴定程序合法，一审法院予以采信并无不当。因圣奥置业在办理业主入住时，明确通知施工单位对质量问题予以维修。故湖南建工上诉称涉案车库已经接收视为验收合格与事实不符，不能成立。湖南建工主张车库质量问题系因破坏性使用造成，但其提交的照片等证据不足以推翻鉴定意见，不能成立。

其次，关于车库质量责任如何承担的问题。湖南建工所施工的1#及2#地下车库存在质量问题，经鉴定的维修费用为726791.07元。因双方已经产生纠纷，圣奥置业不同意湖南建工维修，故一审判决判令湖南建工承担上述车库维修费用具有事实依据。湖南建工关于应先由其维修的主张不能成立。因质保金所对应的是承包人按照合同约定承担的缺陷修复义务，与涉案车库工程的施工质量责任并不相同，湖南建工原审时也没有主张以质保金抵扣，故湖南建工关于车库修理费用应通过抵扣质保金解决的上诉请求，不能成立。

第五，关于发票税种及竣工验收资料的移交范围问题。

首先，关于涉案工程发票的税种问题。建设工程施工人依法负有纳税义务，亦负有向发包人开具合法发票的合同义务。辽宁省住房和城乡建设厅于2016年4月22日发布《辽宁省建筑业增值税征收办法》，对文件发布前工程采用简易计税方法计税，增值税税率为3%，湖南建工主张涉案工程为2011年工程应开具建安税发票，与上述文件规定不符，其该上诉理由不能成立。

其次，关于竣工验收资料的移交问题。施工人移交竣工验收资料系其合同义务，一审判决判令湖南建工予以移交并无不当。湖南建工上诉所称的发包人直接外包部分的工程竣工验收资料，因涉及案外人，可在实际履行中协调处理。

此外，一审判决对湖南建工的诉讼请求和圣奥置业的反诉请求根据案件事实和法律规定均部分予以支持，在此基础上对诉讼费用负担所作认定并无不当。湖南建工主张予以调整，没有事实依据，不予支持。

2018年5月22日，最高院作出（2018）最高法民终231号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88313元，由湖南建工负担。（案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理）

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