污水处理项目特许经营权质押项目案件解析

污水处理项目特许经营权质押项目案件解析

　　导读：本PPP项目争议解决服务团队，从已经发生法律争议的PPP项目入手，分析各个阶段法律争端产生的原因，进而归纳PPP项目全生命周期内的存在的法律风险并对参与PPP项目的政府方和社会资本方提出规避法律风险的建议及防范措施。

　　本团队律师通过近年来最高人民法院裁判文书网录入的与政府与社会资本合作项目争议相关的案例，通过从2011年开始截止到2018年5月底前，共计150余个案例，其涉及PPP项目前期识别采购阶段的共计21个案例;涉及PPP项目执行过程中项目建设阶段案例共计55个;涉及PPP项目执行过程中项目运营阶段案例共计45个;涉及PPP项目移交阶段案例5个;涉及PPP项目争端解决、管辖权争议以及PPP项目合同性质的案例共计25个。笔者仔细分析了这近150个法院判例，该等案例一定程度上反映了PPP项目全生命周期内存在的法律风险，希望通过笔者对案例的解读分析，希望能帮助社会资本(投资者)及政府方起到一定的法律风险防范作用。本团队会根据整理的上述案例解析逐步进行发布以供学习参考。【中银PPP中心争议解决服务团队梁化情律师、王雨哲、李平平助理】

福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷

【案情简介】

　　2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》， 2004年10月22日，长乐亚新公司成立。该公司系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。

　　2005年3月24日，福州市商业银行五一支行(原告)与长乐亚新公司(被告)签订《单位借款合同》，约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款3000万元;借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目;福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证。同日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》，约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保。而长乐亚新公司未能在约定期限内还本付息。故原告诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息;确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权;将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项;福州市政公司承担连带清偿责任。

【诉争焦点】

　　污水处理项目特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题

【法院审理意见】

　　一、关于污水处理项目特许经营权能否出质问题

　　污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。

　　关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，应当考虑以下方面：其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。其二，国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》(国办发〔2001〕73号)中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等)，探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利。其四，在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。

　　二、关于污水处理项目收益权质权的公示问题

　　对于污水处理项目收益权的质权公示问题，在《物权法》自2007年10月1日起施行后，因收益权已纳入该法第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。由于本案的质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。

　　本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已设立。

　　三、关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题

　　我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。

　　根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。

【案件启示】

　　本判决是最高院发布的指导案例，有一定的借鉴价值。根据《物权法》第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(六)应收账款;依照最高院的观点，以特许经营权出质的实质上是以特许经营权中的收益权来作为担保设立权利质权，而特许经营权的收益权可以视作“应收帐款”符合物权法中可出质的权利要求。以特许经营权出质的要按照法律规定进行相应的公示登记等，并且通常情况下ppp项目合同中会对特许经营权的处分质押进行特别的约定，如需要经政府方书面同意的需事先同政府方进行协商，未经政府方同意的以特许经营权出质的在满足权利质权设立要求的情况下该权利质权设立有效，但可能会存在对政府方违约的情况。

　　此外，关于特许经营权权利质权的实现上，考虑到公共利益的需要依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。

　　2017年底至今，财政部及相关部委出台的一系列的政策文件，规范PPP项目的运作。随着财办金〔2017〕92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》及财金[2018]54号《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》等相关政策性文件的出台。开启了PPP项目退库浪潮。截止至2018年7月18日，全国PPP综合信息平台退库项目共有4996个。随着项目的退库，本阶段PPP争议出现上升趋势。政府监管日渐趋于严紧，随时可能迎来新一轮的退库风暴，因此退库的政府和社会资本方责任的界定还需要法律实务及理论界的支持，所以关注PPP案例的研究是十分必要的，案例分析是对PPP项目的投资建设运营风险控制有更为指导意义。

【判决书全文】

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

　　(2012)榕民初字第661号

　　原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行。

　　负责人吴基好。

　　委托代理人蔡亮、赖培坤，北京大成(福州)律师事务所律师。

　　被告长乐亚新污水处理有限公司。

　　法定代表人高晓健。

　　委托代理人陈钰林，公司职工。

　　委托代理人林荣，福建福民律师事务所律师。

　　被告福州市政工程有限公司。

　　法定代表人高晓健。

　　委托代理人刘凤华，公司职工。

　　委托代理人林荣，福建福民律师事务所律师。

　　原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行(以下简称“海峡银行五一支行”)因与被告长乐亚新污水处理有限公司(以下简称“长乐亚新公司”)、福州市政工程有限公司(以下简称“福州市政公司”)借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告海峡银行五一支行委托代理人蔡亮、被告长乐亚新公司委托代理人陈钰林、被告福州市政公司委托代理人刘凤华以及两被告共同委托代理人林荣到庭参加了诉讼。在本案审理中，本院根据原告的申请，作出(2012)榕民保字第219号财产保全的民事裁定，并曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

　　原告海峡银行五一支行诉称，2005年3月24日，原告与被告长乐亚新公司签订《单位借款合同》(编号：300030002005001)，被告长乐亚新公司向原告借款人民币3000万元，双方约定采用分期还本方式偿还借款本金。同日，原告与被告福州市政公司签订了《保证合同》，被告福州市政公司为被告长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证。同时，原告还与被告长乐亚新公司、福州市政公司以及案外人长乐市建设局签订了《特许经营权质押担保协议》，被告福州市政公司自愿以长乐市城区污水处理厂的特许经营权为被告长乐亚新公司的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保。原告已依约向被告长乐亚新公司发放贷款3000万元。但自2007年10月21日起，被告长乐亚新公司未按约还本付息，原告多次催促其归还逾期贷款，两被告对原告历次催款函中所载其所欠贷款本金和利息金额均予以承认，也明确愿意承担相应的违约金、损害赔偿金及原告实现债权的有关费用，但至今被告长乐亚新公司未能归还逾期贷款本金和利息，被告福州市政公司也未依约履行担保义务。

　　原告海峡银行五一支行请求：1、判令被告长乐亚新公司偿还原告借款本金人民币28714764.43元以及利息人民币2142597.6元，上述利息(包含借款期限内利息、逾期罚息、复利)暂计至2012年8月21日，此后利息按第300030002005001号《单位借款合同》之约定计收至借款还清之日止;2、判令被告长乐亚新公司偿还原告为实现债权而支付的律师代理费人民123640元;3、确认原告与两被告以及长乐市建设局签订的《特许经营权质押担保协议》合法有效，判令拍卖、变卖《特许经营权质押担保协议》项下的质物，同时原告有权以上述质物变现所得优先受偿;4、判令将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项;5、判令被告福州市政公司对被告长乐亚新公司应偿还原告的所有款项承担连带清偿责任;6、判令上述两被告承担本案诉讼费用。

　　原告海峡银行五一支行向本院提交了下列证明资料：

　　A1、原告金融许可证、营业执照、工商登记基本信息，拟证明原告具备签订借款合同、担保协议的主体资格以及诉讼主体资格;

　　A2、被告营业执照、工商登记基本信息表，拟证明被告的民事主体资格;

　　A3、《单位借款合同》，拟证明被告长乐亚新公司向原告借款的事实;

　　A4、《特许经营权质押担保协议》、《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，拟证明被告福州市政公司将长乐市城区污水处理厂特许经营权予以质押的事实;

　　A5、《保证合同》，拟证明被告福州市政公司为本案借款提供连带责任保证;

　　A6、借款凭证四份，拟证明原告已依约发放贷款的事实;

　　A7、被告长乐亚新公司欠款本金和利息的《说明》，福建海峡银行综合业务处理系统显示被告长乐亚新公司拖欠利息清单、被告长乐亚新公司和福州市政公司致原告《逾期贷款催收通知书回执》，拟证明被告未依约偿还借款本金和利息的事实;

　　A8、律师服务合同、律师费发票，拟证明原告为实现债权支付律师费为123640元。

　　A9、原告支付律师费银行回单，拟证明原告为主张债权支付了律师代理费。

　　被告长乐亚新公司辩称，一、本案诉讼的起因系长乐市建设局延误两年半之久才开始向答辩人支付污水处理费，造成答辩人包括偿还银行贷款本息等各项直接经济损失达人民币2000多万元。二、本案借款合同约定的借款期限至2018年3月25日，现尚未到期，答辩人已连续多年还贷，且尚有提升和持续还贷能力，原告提前收贷，将对政府工程项目正常运营产生不良影响。

　　被告福州市政公司辩称，其与被告长乐亚新公司答辩意见一致，此外，长乐市城区污水处理厂特许经营权，并非法定的可以质押的权利，且该特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。

　　被告长乐亚新公司和福州市政公司共同向本院提交了下列证明资料：

　　B1、长乐亚新公司城镇污水处理厂允许合格证书，拟证明长乐亚新公司污水处理厂经福建省建设厅考核合格，颁发证书;

　　B2、福建省建设厅文件，拟证明长乐污水处理厂运营考核得分为优;

　　B3、长乐亚新公司污水处理厂报告，拟证明福州市政公司、长乐亚新公司曾报告要求长乐市政府于2005年5月1日起支付污水费，并按合同赔付银行同期贷款利息损失;

　　B4、律师函，拟证明福州市政公司、长乐亚新公司委托律师向长乐市建设局发出律师函，要求长乐市建设局支付污水处理费及赔付同期银行贷款利息损失;

　　B5、福州市政府办公厅会议纪要，拟证明福州市政府就长乐市城区污水管网有关问题召开会议，会议精神为，因厂区外管网问题，长乐亚新公司无法按期收取污水处理费，造成长乐亚新公司的各项损失，相应顺延特许经营年限，不宜提起诉讼等;

　　B6、福州市建设局文件，拟证明福州市建设局向长乐市政府致函，就长乐市建设局未按合同通水，拖欠长乐亚新公司污水处理费、造成其还贷困难的问题，建议其早日解决;

　　B7、长乐市政府常务会议纪要，拟证明长乐市政府会议认为，因长乐市城区污水厂外管网质量问题，造成不能按时通水，长乐亚新公司无法按预期收取污水处理费。会议议定，鉴于长乐亚新污水厂已竣工验收，长乐市财政预付部分费用，后从污水处理费中扣除;

　　B8、福州市政公司、长乐亚新公司支付银行贷款本息情况表及银行收贷本息凭证，拟证明自2005年4月至2012年9月，福州市政公司和长乐亚新公司已向银行还贷本息共计人民币15763581.96元。

　　经法庭质证和审查，被告对原告提交A1-A4、A6中有提供原件的借款凭证、A7中的福建海峡银行综合业务处理系统关于长乐亚新公司拖欠利息清单、A8、A9的真实性无异议，本院予以确认。A5《保证合同》上盖有福州市政公司的印章，被告未申请对该印章进行鉴定，本院对其真实性予以确认。A6借款凭证，被告对其中2005年4月28日的借款凭证第5联(无原件)真实性不予确认，但原告提交了该借款凭证第1联(有原件)，内容可相互印证，本院对其真实性予以确认。A7中的《逾期贷款催收通知书回执》上盖有长乐亚新公司、福州市政公司的印章，被告对其欠息情况虽有异议，但对其欠付借款本金及利息的具体情况无法作明确的说明，故本院对A7的真实性予以确认。被告提交的证明资料B1至B7，与本案审理的借款合同关系不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。原告对B8的真实性无异议，本院予以确认。

　　根据本案现有证据，本院确认如下事实：

　　2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，合同约定：长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权;项目的建设及试运行期为2003年1月1日至2005年4月30日;项目的运营期(运营、维护项目的年限)从2005年5月1日至2030年4月30日;福州市政公司可将本合同授予的特许经营权作为本项目的融资抵押或担保，但不得转让他方;福州市政公司不得将建成后本项目的固定资产作为融资抵押和担保;福州市政公司全权负责项目的运营和维护，可由其组建的项目公司，也可由其委托专业的运营公司负责本项目的运营和维护;福州市政公司的收益来源于长乐市建设局支付的污水处理费;合同到期后，福州市政公司应将项目全部资产完好地、无偿地按时移交给长乐市建设局。合同还就项目特许权、双方的责任、项目建设标准、项目设计和建设、项目的融资、项目运营和维护、项目的计量计费及调价、项目的移交等其他的有关重要事项作出约定。

　　2004年10月22日，长乐亚新公司成立。其系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。福州市政公司持有长乐亚新公司99.23%的股份。

　　2005年3月24日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》(编号：300030002005001)，合同约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款人民币3000万元;借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目;借款期限为13年，自2005年3月25日至2018年3月25日;合同项下的借款按月结息，结息日为每月的第20日，还息日为结息日的次日，长乐亚新公司应在还息日支付到期利息;按分期还本方式偿还借款本金(共分十二期);长乐亚新公司未履行本合同的，应承担由此引起的福州市商业银行五一支行为实现债权(含担保债权)的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等);长乐亚新公司违约的，福州市商业银行五一支行有权停止发放未发放的借款，视为所有已发放的借款提前到期，要求长乐亚新公司立即偿还本合同项下所有借款本金和利息;对长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款本金(包括提前到期的借款本金)的，就其到期应付而未付借款本金自逾期之日(含当日)起按合同借款利率上浮30%(称为“逾期罚息利率”)以按月结息的方式计收利息;对于长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款利息的，就其到期应付而未付借款利息自逾期之日(含当日)起按逾期罚息利率按月结息的方式计收复利。

　　同日，福州市商业银行五一支行与被告福州市政公司签订了《保证合同》，福州市政公司为被告长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证，合同约定保证担保的范围为主合同项下债务人的债务本金、利息(含复利)、违约金、损害赔偿金以及实现债权(含担保债权)的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。

　　福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局亦于同日共同签订《特许经营权质押担保协议》，协议约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保;福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务;为加强对项目资金和收益的监控，长乐亚新公司同意在福州市商业银行五一支行设立融资控制账户;项目资金和支出和收入必须通过融资控制账户结算，福州市商业银行五一支行有权对项目资金的支出进行审查和监控;特许协议项下由长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费以及福州市政公司从长乐市建设局获得的其他款项均由长乐市建设局直接划入融资控制账户;未经福州市商业银行五一支行和长乐市建设局一致书面同意，前述污水处理服务费等款项不得划入其他账户，若长乐市建设局违反上述约定应承担赔偿责任;福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式处分质押权利等;福州市商业银行五一支行处分质押权利时，同意与其他方友好协商，在同等条件下优先考虑将质押权利转让给长乐市建设局推荐的第三人;长乐市建设局同意为福州市商业银行五一支行和福州市政公司办理质押权利出质登记手续，质押权利担保的债务得以清偿后，福州市商业银行五一支行和福州市政公司应及时到长乐市建设局办理出质登记注销手续。

　　上述合同签订后，福州市商业银行五一支行于2005年3月25日向被告长乐亚新公司发放贷款2500万元，于同月30日发放200万元，于同年4月28日发放300万元，共计发放3000万元。被告长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息，原告曾多次向被告长乐亚新公司、福州市政公司催收借款本金及利息。截止至2012年8月21日，长乐亚新公司尚欠原告借款本金人民币28714764.43元以及利息(包括借款利息、逾期罚息和复利)人民币2142597.6元，其中逾期贷款本金为8618098.43元。

　　另审理查明，福州市商业银行五一支行于2007年4月28日名称变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行;2009年12月1日其名称再次变更为福建海峡银行股份有限公司五一支行。原告为提起本案诉讼支出律师代理费123640元。

　　经审理，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告长乐亚新公司和福州市政公司所应承担的责任;2、长乐市城区污水处理厂特许经营权能否质押;3、质权如何实现。对上述焦点问题，本院分析如下：

　　一、关于被告长乐亚新公司和福州市政公司所应承担的责任问题。

　　本院认为，讼争《单位借款合同》、《保证合同》，系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约向被告长乐亚新公司发放贷款人民币3000万元，被告长乐亚新公司自2007年10月21日起未依约按期偿还借款本金及利息，已构成违约。在被告长乐亚新公司违约情况下，根据《单位借款合同》第十一条第二款的约定，原告有权要求被告长乐亚新公司提前偿还其借款本金人民币28714764.43元及利息(包含借款期限内利息、逾期罚息和复利，截止至2012年8月21日的利息为人民币2142597.6元，此后利息按《单位借款合同》约定计付)。原告为提起本案诉讼支出律师代理费123640元，并未超过律师收费标准，属原告实现债权的合理费用，依照《单位借款合同》第九条第十四款的约定，被告长乐亚新公司应向原告支付该费用。被告福州市政公司自愿为上述债务提供连带责任保证，故应对上述借款本金、利息及实现债权的费用承担连带清偿责任。

　　二、长乐市城区污水处理厂特许经营权质押问题。

　　本院认为，特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得的收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营权人的义务;而污水处理厂的收益权，则属于经营权人所享有的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的权利，因此讼争的特许经营权的出质，实质上系指收益权的出质。

　　对于污水处理的收益权，我国法律并未将其列为独立的财产权利，但《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百二十三第一款第(六)项规定了“应收账款”属于可出质的权利。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第四条亦规定，“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：(一)销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等;(二)出租产生的债权，包括出租动产或不动产;(三)提供服务产生的债权;(四)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;(五)提供贷款或其他信用产生的债权。”，由于污水处理的收益权系基于提供污水处理服务而产生的债权，故属于应收账款。但本案讼争的污水处理厂特许经营权质押担保协议签订于2005年，当时《物权法》尚未颁布，因此应适用当时法律之规定，即应适用《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)关于权利质押之规定。

　　《担保法》第七十五条规定，“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。”上述规定并未涉及到污水处理厂等环保设施的收益权质押问题。但污水处理厂的收益权与公路收益权同属于债权，且两者性质上相类似，公路收益权属于依法可质押的其他权利，则污水处理收益权亦应允许出质。并且，2001年9月29日，国务院办公厅转发《国务院西部开发办﹤关于西部大开放若干政策措施的实施意见﹥》(国办发(2001)73号)第五部分“加大金融信贷支持”第(十三)项关于“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等)，探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。”的规定，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。因此，在《物权法》实施之前，本案讼争特许经营的收益权亦属于可出质的权利。

　　污水处理的收益权，性质上属于债权，对于债权质押，系以特定债权担保其他债权，故出质的债权应具备确定性的特征。若出质的债权不确定，以其质押贷款，则出质的债权因不确定而具有无法实现的风险，从而影响其担保功能的发挥，极易引发金融信贷风险;出质人若可将其不特定债权进行质押，出质人的其他债权人对出质人的履行债务的能力将难以预见，亦将损害出质人的其他债权人的利益。因此，可作为出质标的物的债权应当是确定的债权。而债权除已确定产生之现有债权外，还包括将来债权。对于将来债权，因存在基础关系而确定其将来会产生。并且，债权不限于单一之债权，还包括在一定期间内连续产生之集合债权。污水处理项目的收益权，经营权人系基于提供污水处理项目的经营服务而持续产生向付款义务方请求支付污水处理服务费的权利，故该债权属于集合性的将来债权。该收益权因存在特许经营的基础关系，而在一定期限内所产生，且债权金额亦可根据污水处理服务费的价格、提供服务的范围和对象等因素而得以预见，故从其产生原因、期间、债权金额三方面可判断其具备债权的确定性的特征，可成为质押标的物。本案讼争的特许经营收益权系因提供长乐市城区的污水处理服务而产生，其运营期至2030年4月30日，且收益金额亦可预期，故其属于确定之债权，可作为担保其他债权的质权标的物。

　　此外，将污水处理项目收益权出质，还应当具备担保物权成立的形式要件，即出质人和质权人应通过订立书面合同的方式达成设立质权的意思表示，并对质权进行公示。我国《物权法》第二百二十八条第一款规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”，为此，应收账款质权的设立，双方应订立书面合同，并应在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才依法成立。《物权法》于2007年10月1日开始施行，由于公路收益权、污水处理收益权等收益权均属《物权法》规定的应收账款，故其于2007年10月1日之后出质的，均应依法在征信中心的应收账款质押登记公示系统上予以登记公示。但在《物权法》施行前，对于污水处理项目收益权质押，并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。

　　本案中，出质人福州市政公司已与质权人达成书面协议，对于污水处理特许经营收益权的质押公示问题，由于该质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。讼争的质权在主管部门登记备案，质权即依法成立并生效。本案讼争的长乐市城区污水处理项目的主管部门系特许权的转让方长乐市建设局，由于长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，长乐市城区污水处理厂特许经营收益权的权利质权已成立并生效。

　　三、污水处理厂特许经营收益权质权的实现问题。

　　本院认为，被告长乐亚新公司未偿还借款，原告依法有权行使质权。我国《担保法》和《物权法》均未具体规定权利质权的具体实现方法，仅就质权的实现作一般性的规定，即《担保法》七十一条第二款规定，“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”的规定，以及《物权法》第二百一十九条第二款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”根据上述规定，质权人在行使质权时，可通过协商将质押财产折价或拍卖、变卖质押财产方式取得相应价款的优先受偿权。由于可质押的财产(包括动产和权利)通常并非直接体现为金钱价款，需通过转让的方式才可获得对价款，故我国法律规定了变价受偿的质权实现的一般方法。但收益权属于将来获得的金钱债权，其可通过直接向第三债务人收取金钱的方式实现质权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。并且，收益权均附有一定之负担，其经营主体的特定性、以及经营过程中经营主体所应承担之义务，均非可转让的财产权利，依其性质均非可以折价或拍卖、变卖的对象。本案长乐市城区污水处理厂特许经营权的经营主体为福州市政公司及其成立的项目公司长乐亚新公司，由于福州市政公司及长乐亚新公司投资建设污水处理厂，其在经营期间对相关不动产、设备享有所有权，其亦雇佣人员具体负责污水处理厂的运营管理，故在实现质权时，该收益权依其性质不能采取拍卖、变卖的方式予以处置。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，本院不予支持。

　　根据《特许经营权质押担保协议》第三条第二款关于“根据特许协议的有关规定，为确保项目运营期届满前长乐亚新公司能够清偿借款合同项下的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将特许协议项下长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费优先清偿借款合同项下的债务”的约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，向被告预留经营污水处理厂的必要合理之费用。至于福州市政公司和长乐亚新公司已收取的污水处理服务费，已无法特定，故其已转化为福州市政公司和长乐亚新公司的一般财产，原告已不具备对被告已收取部分污水处理服务费行使优先受偿权之条件。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十五条的规定，判决如下：

　　一、被告长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行偿还借款本金人民币28714764.43元及利息(包括借款期限内的利息、逾期罚息、复利，暂计至2012年8月21日为人民币2142597.6元，此后利息按300030002005001号《单位借款合同》的约定计至借款本息还清之日止);

　　二、被告长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行支付律师代理费人民币123640元;

　　三、原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给被告长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就本判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿权;

　　四、被告福州市政工程有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任;

　　五、驳回原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案案件受理费196705元、财产保全费5000元，由被告长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

　　审　判　长　　郝久仓

　　代理审判员　　陈光卓

　　人民陪审员　　余文华

　　二〇一三年五月十六日

　　书　记　员　　廖小航

　　附：

　　《中华人民共和国合同法》

　　第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

　　《中华人民共和国担保法》

　　第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　第七十五条下列权利可以质押：

　　(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　(二)依法可以转让的股份、股票;

　　(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

　　(四)依法可以质押的其他权利。

　　《中华人民共和国物权法》

　　第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

　　(一)汇票、支票、本票;

　　(二)债券、存款单;

　　(三)仓单、提单;

　　(四)可以转让的基金份额、股权;

　　(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　(六)应收账款;

　　(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　第二百二十八条第一款以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。

　　国务院办公厅转发《国务院西部开发办﹤关于西部大开放若干政策措施的实施意见﹥》(国办发(2001)73号)第五部分“加大金融信贷支持”第(十三)项扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围。继续办好农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务，创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等)，探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。

　　《应收账款质押登记办法》

　　第四条本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

　　本办法所称的应收账款包括下列权利：

　　(一)销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等;

　　(二)出租产生的债权，包括出租动产或不动产;

　　(三)提供服务产生的债权;

　　(四)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;

　　(五)提供贷款或其他信用产生的债权。

（来源：PPP投融法律视界作者：梁化情）

附：往期精彩回顾

01:施工企业应实行全过程必要公证项目管理模式

02:施工企业设立项目法律顾问的必要性