2018年11月云南省高级人民法院联合云南省工商业联合会召开新闻发布会，向社会公布云南省法院涉民营经济保护十大典型案例。其中蒙自银烁矿冶有限公司(以下简称银烁公司)诉红河哈尼族彝族自治州环境保护局(以下简称红河州环保局)环境保护行政管理(环保)一案[1]激起了环保部门和法律人士的热议。该案因红河州环保局执法人员在履行职责过程中程序违法而导致案件败诉。通过对该案的研读，我们可以发现其背后裁判思路所引发的关于法定程序在行政审判领域的适用问题。
一、案情梗概与裁判要旨
(一)基本案情
2017年3月10日，红河州环保局到银烁公司现场检查时发现该公司环境标准未达标，于是对其采取了以下措施：作出《责令停产整治决定书》《行政处罚决定书》，责令停产整治，罚款100万元，并将案件移送公安机关。以上措施下达后，作为原告的银烁公司按期缴纳了罚款100万元，但红河州环保局复查时认为依旧不符合规定，作出《按日连续处罚决定书》的行政行为，对银烁公司共计罚款2300万元整，《按日连续处罚决定书》送达后，银烁公司遂提起诉讼。
原告诉称，被告单方面调查取证得出调查结果，违反取证程序，以此作出的《按日连续处罚决定书》，违反《
环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(以下简称《按日处罚办法》)第9条第5项的规定。被告辩称，在下达《行政处罚决定书》时就告知原告将对改正违法行为的情况进行监督。原告在停产整治期间，不得投入生产，如果在后面督察过程中还继续违法，被告将按照《
中华人民共和国环境保护法》第
59条的规定启动“按日连续处罚”。因此按日连续处罚程序正当。
(二)裁判理由及裁判结果
法院在裁判的时候认为，被告在作出《责令停产整治决定书》并在进行复查后，应该再一次作出责令改正违法行为决定书并将其送达给原告，再次进行复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。但被告复查后未再次作出责令改正违法行为决定书，也未再次进行复查，遂作出《按日连续处罚决定书》，违反法定程序，应予撤销。
二、本案裁判思路之分析
(一)本案中导致按日连续处罚的起因
红河州环保局于2017年3月20日下达了《责令停产整治决定书》，并规定了整治日期为2017年3月20日起至2017年5月19日止，但在此期间红河州环保局又于2017年4月5日下达了《行政处罚决定书》，也就是说在银烁公司停产期间还未达到规定的日期即下达处罚决定。同时，红河州环保局在处理这一问题时并未按照法律规定适用“责令改正”，而是仍然适用了“责令停产整治”。这些程序性事项的违反是造成后期实施按日连续处罚执法程序违法的起因。
关于责令改正，目前学术界与实务界主要有三种观点：“行政处罚说”“行政命令说”“性质混同说”(责令改正在不同的法律条文中具有不同的法律属性，有时是一种行政处罚，有时是一种行政强制措施，有时体现为行政处罚的附带结果)。[2]本文对以上几种学说进行简单的评述与讨论。
首先，本文认为，责令改正不是行政处罚。有学者认为，“责令改正”的性质为行政处罚中的救济罚。行政处罚除惩罚性外还有意在使侵害不再继续的救济功能，其在不同的部门法领域存在不同的表现形式且每一种制裁形式都有丰富的内涵[3]。另有学者认为“责令改正”作为一种恢复原状的救济手段，本身不具有惩罚性。还有学者认为，“责令改正”的目的是惩戒违法者，中止或限制违法行为，补救损失，应属处罚形式中的行为罚[4]。责令改正是在相对人对于违法行为存在不作为义务履行瑕疵情况下依法要求其继续履行原法定义务，责令改正的目的主要是为了重在改正与教化，在时间顺序上既可位于行政处罚之前，也可位于处罚之后。而且，《
中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《
行政处罚法》)第
8条中并未出现责令改正这一规定，即处罚种类中并不包含责令改正。因此，将其简单归为行政处罚并不妥当。
其次，责令改正的行政混同说尚未达成一致。以适用的时间为标准来认定“责令改正”行为在不同时间节点下作出应具有不同的性质。与处罚同时作出的“责令改正”决定应为行政处罚的天然效果，仅为行政机关的一种释明；在不予行政处罚情况下单独适用的责令改正，由于违法行为本身尚不足以或无法追究行政法律责任，故此时的“责令改正”应属告诫、劝导，为事实行为的一种；作为处罚的前置条件与加重条件的“责令改正”是行政机关以行政命令的形式进一步指示相对人所应履行的第一性义务[5]。该学说认为，《
行政处罚法》第
23条规定的“责令改正”，其法律属性应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助于“责令改正”来消除违法行为。[6]该学说还认为，《
中华人民共和国城乡规划法》第
66条规定的“责令限期拆除”的适用前提是施工行为已对城市管理或规划产生了不利影响，且为法律给予违法行为的最终制裁，符合行政处罚的本质特征，应属行政处罚[7]。由此可见，目前对于行政混同说尚无统一的界定和严格的区分，责令改正作为按日计罚中重要的一点，将其界定为此存在不妥。
最后，责令改正应是一种行政命令。责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式，它主要是指行政机关要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示，[8]是行政机关针对具体的人和事设定的有实质意义的行为规则，是行政机关实现行政管理的一种手段。同时。依据《
环境行政处罚办法》第
12条规定可以看出，该规定也倾向将责令限期改正视为行政命令。
通过上述分析，现行公认的说法更多地是将其认定为行政命令。具体到本案中，我们认为红河州环保局应该严格适用责令改正这一法律所明文规定的措施。
(二)本案中造成按日连续处罚程序出现偏差的原因
对于“责令停产整治”的法律性质，《
环境行政处罚办法》第
10条关于行政处罚的种类中并没有责令停产整治的规定，在第
12条关于责令改正形式的行政命令种类中也未有此规定。本文认为，责令停产整治是环保行政机关责令排污者停止生产，对生产工艺或设备进行升级改造，以达到达标排放要求[9]而实施的一种暂时性控制的一种行政命令。根据《按日处罚办法》第8条、第10条、第12条的规定及原环保部对《按日处罚办法》的解读，实施第一次按日连续处罚的程序如下：排污者有可以实施按日连续处罚的违法行为→对排污者的违法行为作出责令改正违法行为决定书→对排污者的违法行为根据法定程序作出行政处罚决定→对排污者实施复查→发现排污者拒不改正→依法作出按日连续处罚决定书。
结合到本文所分析的案例，2017年3月20日，红河州环保局已经向银烁公司下达《责令停产整治决定书》，并于2017年4月28日下达《按日连续处罚决定书》。可以发现，该程序明显违背了现行法律的规定与要求，这一程序性的错误也导致了本案中按日连续处罚出现了偏差，违反了法定程序原则。
(三)法院的判决为执法前置程序错误指明了改正的方向
此案的判决引起了司法实践部门的一片反响，尤其是基层环境保护执法部门的人员，对其各执一词。有的执法人员认为，具体到本文的案例中，送达的《责令停产整治决定书》应具有要求其立即停止违法排污行为的内涵，法院在审理此案时，应当参照《按日处罚办法》第7条判断红河州环保局首次作出实施按日连续处罚的时间，而不应按照第14条的规定来判定此案首次作出实施按日连续处罚的时间。鉴于红河州环保局在没有向银烁公司送达责令改正违法行为决定书的情况下，又对银烁公司作出《按日连续处罚决定书》，此时已经出现实施按日连续处罚的前置程序错误，对此，法院在判决书中指出：红河州环境保护局作出《责令停产整治决定书》，在进行复查后，应再次作出责令改正违法行为决定书并送达银烁公司，再次复查时若发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。法院在判决书中提出的意见不仅为环境执法中出现类似程序错误的问题提供了补救的措施，而且也为广大环境执法人员提供了宝贵的建议。
三、法定程序与正当程序界限之厘清
正当程序原则起源于英国古老的自然公正原则，发展于美国的裁判中[10]。在法律规定中，《
中华人民共和国宪法》并未明确规定正当程序原则，但是在其他的实定法领域中，对于正当程序的规定有很多。比如《
行政处罚法》第
6条、《
中华人民共和国行政复议法》第
22条等。具体到我国司法实践领域，正当程序原则的适用也越来越广泛。特别是在行政审判领域中，该原则适用范围更广，具有里程碑纪念意义的应为2004年“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”，这一案件的重大意义和深远影响在于，作为二审法院第一次将“正当程序原则”写入判决书中，正式承认了该原则在司法适用中的价值。随后，很多法院在具体审判中如遇到类似情况时会结合案件的实际考虑是否将“正当程序原则”纳入判决之中。
“行政程序是指行政机关在实施行政行为时应遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程”[11]。也就是说，如行政机关在作出行政行为时没有遵守这一连续过程，即可能就违反行政程序。当然，行政程序作为行政机关实施行政活动的过程，应放在具体语境中理解，从其合法性角度来说，其是与行政决定的方式、步骤、期限以及行政人员的执法资格、回避等与过程有关的问题[12]。结合本文所探讨的案例，我们认为程序违法主要是指行政机关在实施行政行为的过程中未遵守已有的法律法规规定而导致有权机关对行政行为产生的一种否定性评价。
法定程序与正当程序两者虽然均是对行政主体(包括行政机关、法律法规规章授权的组织)在管理社会公共事务，执行国家法律法规，实现行政目的的过程中所必须遵守的程序原则，都是对行政程序的一般规定，但在实践中，两者经常被混淆，实际上两者在案件判决适用过程中是有所不同的，区别主要如下所示：
┌─────┬────────────────┬──────────────┐│区别 │法定程序 │正当程序 │├─────┼────────────────┼──────────────┤│概念不同 │主要是指行政机关在行使行政权力、│是一个从域外引来的概念，是指││ │履行行政职责的过程中应该按照法律│基于公平、正义的要求，不论法││ │、法规的规定所应严格遵守的程序。│规是否有规定而都应当遵循的程││ │ │序。 │├─────┼────────────────┼──────────────┤│包含的内容│法定程序要求执法人员在执法过程中│正当程序主要考虑程序的正当性││不同 │必须依照法定程序，一般对法定程序│与适可性。 ││ │的规定和要求多是一些明确具体的规│ ││ │定。 │ │├─────┼────────────────┼──────────────┤│追求的价值│法定程序侧重执法程序的“法定性”│正当程序对于执法过程的程序提││不同 │，体现的是执法活动严肃性的价值追│出了更高的要求，不仅要求执法││ │求。 │的合法性，而且也要求执法的合││ │ │理性，体现的是执法过程中执法││ │ │的公平性。 │└─────┴────────────────┴──────────────┘
从我国行政诉讼的发展轨迹来看，先有“法定程序”这一条文，之后才将“正当程序”引进。司法实践领域存在着将正当程序原则作为法定程序的上位法概念、下位法概念及两者等同三种说法。例如，何海波教授主张把正当程序的要求置于“法定程序”概念之下，其理由正是基于二者在中国法律发展中出现的先后顺序，他认为正当程序原则是依附于法定程序的条文成长起来的，扩展“法定程序”的内涵使其能够包含正当程序的全部要求才能符合中国法律发展的独特逻辑和司法审查的现实需要[13]。所以，在行政审判领域应该严格遵守法定程序。
四、行政审判领域中适用法定程序之展望
目前，法定程序在裁判中更多的是保障公民的程序性权利，法院通过加强程序性权利保障可以大大促进对实体权利的保障。程序性权利主要表现为公民的知情权、参与权、表达权、监督权和救济请求权。通过此类案件判决书中的裁判理由就可以发现，很多裁判要旨就是未给予公民程序性的权利而导致行政行为被撤销。法定程序在我国行政审判中的运用一定程度上弥补了制定法中行政程序法的缺失，并符合行政法“控权”的本质，更好地保护了当事人的合法权益。法定程序在行政审判领域的适用不仅有利于争议的解决，维护公民、法人和其他组织的合法权益，而且有利于监督行政机关依法行使行政职权。但是正如本文案件所呈现的，法院在运用法定程序解决法律纠纷中仍存在一定的困境。所以，为了更好地将法定程序这一制度落实到具体审判领域，需要从以下几方面予以完善。
1.通过立法不断完善行政程序制度
“程序是法律的核心，没有程序，法律就不可能存在”[14]。从本案可以看出，法定程序在行政审判领域中的适用具有弥补法律漏洞的特性，但这也决定了法官在适用法定程序上存在一定的模糊性。因此，通过立法可以解决法定程序原则适用上的不统一问题，也是最直接最有效的方式。由是，制定一部统一的《行政程序法》是解决法定程序适用不统一的根本途径。
2.通过对先例的适用不断完善行政审判程序
在相应的程序性法律规范缺位的情形下，通过行政判例的方式来确立相应的程序违法处理规则不失为一个好的途径。在法国、英国、美国、日本等国家，均存在相应的司法判例。[15]以英国为例，一个程序属于“强制性程序”，或是“指导性程序”，这都取决于法院在具体案件中对所涉及的法律规定的解释。美国联邦最高法院认为：“如果法院的诉讼包括提交证据、对问题进行辩论等全部权利……，那么，联邦法院就不能因为在行政程序中没有举行听证，而否决行政机关的最终命令”[16]。我国不是一个判例法国家，先例的作用有限，但是我国最高人民法院发布的指导性案例对各级法院审理类似案件发挥着指导和参考的作用。具体而言，指导性案例可以指导下级法院正确适用法律，避免同案不同判的尴尬情况；亦可避免案件审判背离法律制定的初衷，曲解法律的本意，误导行政相对人和执法机关。
3.严格遵循我国成文化的程序规则标准
如前文所述，我国以“法定程序”一词代替“行政程序”，以“违反法定程序”代替“程序违法”，界定“程序违法”等同于界定“违反法定程序”。正当程序原则的适用在英国和美国虽然是从司法行为渐次扩展到行政行为，其核心意义主要在于自己不能做自己案件的审判法官，同时，在作出不利的决定之前需要告知并且听取案件有关当事人的意见，保证程序的公开、公正、公平，维护案件相关人员的合法权益。作为舶来品的正当程序原则被引入我国，自然是我国法治发展、公民法治意识提高的体现，但在司法实践中，由于一些法官的法律素养和司法能力尚未达到严格把握正当程序的适用，所以建议应严格按照法定程序标准去适用。同时，结合我国的法制发展轨迹来看，立法体系中并不存在行政程序这一概念，却有关于法定程序的表述，法院在具体审判实践中需要严格区分法定程序与正当程序，不能在判决书中对两者混淆使用，因为两者的本质与内涵存在着不同。结合本文分析的案例我们可以发现，法官在判决的过程中明确指出了行政机关由于违反法定程序，因此导致败诉的后果。这一判决也启示我们应严格遵循成文化的规定与要求，尽量使案件审判的结果让人民群众满意。
4.充分保障当事人合法权益，尊重行政权
在适用法定程序的过程中，经常会发生当事人的合法权益与行政权之间的冲突，此时，法院很难寻求两者之间的平衡。在这两种价值上，法院首要考虑的是当事人的合法权益，其次才是尊重行政机关行政权的行使。而法定程序在行政审判领域中的运用是法院所具有的一种技术性的手段，所以，在行政机关滥用行政权力、肆意侵犯当事人的合法权益时，法院运用法定程序原则撤销行政行为，这是法院保障当事人合法权益的手段。本案中，被告复查后未再次作出责令改正违法行为决定书，也未再次进行复查，遂作出《按日连续处罚决定书》，违反法定程序，应予撤销。
结语
法定程序具有法律严格保护的价值，它对于保护人性的尊严，平衡公民权利与行政权力，监督行政机关依法行政具有十分重要的意义。通过本文所呈现的案例我们可以看出，行政机关在作出行政行为的过程中要严格依法，遵守程序，这是推进依法治国、建设法治政府的题中之义。
(责任编辑：谭红)
