是否构成商业秘密的判定

【全文】	【法宝引证码】 CLI.A.1253993

　　【案情】
　　原告：好事达(福建)股份有限公司(以下简称好事达公司)。
　　被告：福建惠乐家商贸有限公司(以下简称惠乐家公司)、肖某、郑某、宋某。
　　原告好事达公司是一家从事室内家具和办公家具生产、开发、销售的企业，其销售模式包括在京东商城、当当网、亚马逊等大型电商平台上开展网销。被告肖某原系原告公司分管内销及电商的副总经理，郑某原系原告公司的运营总监，宋某原系原告公司电商经理。2011年肖某、郑某分别从原告公司离职，而后成立了被告惠乐家公司，之后原告公司内销和电商团队包括宋某在内的十多名员工亦陆续离职到惠乐家公司就职。好事达公司主张其在长期的经营管理过程中，形成了包括客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等四大类经营信息商业秘密。根据好事达公司的申请，法院对惠乐家公司办公场所中郑某及宋某的个人电脑进行了证据保全，从二人电脑中提取了大量涉及好事达公司经营信息的电子文件以及郑某等人在原告公司工作期间与电商工作人员进行交易磋商的电子邮件。好事达公司主张被告惠乐家公司通过被告肖某等三人所掌握的原告公司包括客户名单在内的商业秘密，非法争夺原告公司包括电商、原材料供应商、经销商等客户，使用原告公司管理方法和决窍，大肆进行不正当竞争，使原告公司蒙受巨大的经济损失。经原告公司委托评估，截止至2013年4月，原告公司因此遭受的损失已达上千万。好事达公司向一审法院起诉，请求判令：1.四被告停止侵犯原告公司商业秘密，并赔偿原告经济损失15169325元；2.四被告赔偿原告因制止侵权支出的合理费用250900元；3.四被告承担本案的所有诉讼费用。
　　【审判】
　　福建省福州市中级人民法院一审经审理认为：好事达公司所主张的客户名单及价格体系符合商业秘密的构成要件，可以认定为商业秘密。而产销策略部分数据为公开信息，管理诀窍及财务数据则无法归纳出有效的秘密点，故不构成商业秘密。被告肖某等三人作为好事达公司的原管理人员，掌握好事达公司上述商业秘密。三人系以违反约定或其他不正当方式获取了属于好事达公司商业秘密的客户名单及价格信息，并在为被告惠乐家公司履职时使用了上述商业秘密。惠乐家公司在与组成好事达公司客户名单中的客户进行交易时使用了客户名单以及相关价格信息。四被告的行为相互结合，共同侵犯了原告的商业秘密。法院最终判决四被告立即删除涉及好事达公司的商业秘密文件，停止利用好事达公司商业秘密中的客户名单、价格信息与京东网等电商运行交易；分别赔偿好事达公司经济损失共计250余万元。
　　原被告双方均不服原审判决，提起上诉。福建省高级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　已于2017年10月1日施行的民法总则，将商业秘密纳入知识产权客体予以保护，使商业秘密作为一项法定的民事权利类型得到明确，也为商业秘密权利人在权益保护上提供了最为基本的法律依据。实践中，商业秘密侵权案件历来是审理难度较大的一类知识产权案件，主要原因在于商业秘密法律制度的相关规定比较抽象原则，而商业秘密客体本身涉及技术信息及经营信息，类型及权利范围均难以固定，审理过程中涉及的举证责任、信息对比、不正当手段的推定、客户名单的保护、竞业禁止、侵权责任确定等一些具体问题也是难点。
　　本案为典型的涉经营信息类商业秘密侵权案件，在是否构成商业秘密，如何确定权利范围、举证责任分配及侵权责任承担等处理思路上，对同类案件有一定的参考意义。
　　一、商业秘密的概念及权利类型
　　修订后的反不正当竞争法第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”至于技术信息和经营信息的具体类型和范围，法律和司法解释均没有给出列举式的规定。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第二条规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”这是目前对商业秘密具体类型最为详细的划分了。另外，鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争司法解释》对客户名单问题还作出了专门解释。该解释第13条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”具体到本案，原告好事达公司主张其商业秘密的范围包括客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等四大类，即为典型的经营信息类商业秘密。
　　二、商业秘密的构成要件
　　依照上述法律规定，商业秘密构成要件包括不为公众所知悉(秘密性)、价值性和合理的保密措施三项。在审查商业秘密构成要件时，审理的重点和难点主要在于不为公众所知悉和保密措施两个方面。关于“不为公众所知悉”的要件，《不正当竞争司法解释》第9条第1款规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。需要注意，商业秘密的秘密性是一种相对的秘密性，而非绝对秘密性，即并非要求商业秘密拥有人之外的所有人都不知悉有关信息。关于“保密措施”的要件，《不正当竞争司法解释》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施”。需要注意，要求经营者所采取的保密措施要与其信息的商业价值等具体情况相适应，即针对经营者采取的具体的保密措施，需要考察信息载体的特性，即不同载体的保密措施应当是不同的，需要根据载体的具体情形“量体裁衣”，而不是笼统地“一视同仁”。另外，从该条第3款列明的保密措施看，实际上司法解释并未对保密措施的合理性提出过高要求，有的甚至只是象征意义的措施，如“在涉密信息的载体上标有保密标志”。作出这样的规定，显然有利于对商业秘密权利人权益的保护。如上所述，可以作为商业秘密受到反不正当竞争法保护的信息类型有很多种，但司法解释和各地的指导意见进行规定的信息类型唯有客户名单，这说明了客户名单的特殊性，说明了在审判实践中对于什么样的客户名单可以作为商业秘密受到反不正当竞争法保护存在争议，存在难以判断的情况，需要结合案件具体情况进行具体判断。如北京市高级人民法院出台的《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》第14条就规定：“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户是否特有的或者是否具有特殊性，客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。”至于除客户名单以外的其他经营信息类商业秘密，司法解释并没有再一一进行列举式的规定，按照商业秘密的一般构成要件进行判断即可。
　　具体到本案，好事达公司主张其商业秘密包括客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等四大类经营信息。法院经审查认为，好事达公司主张的客户名单在秘密性、价值性、实用性和保密措施方面符合商业秘密的法定要件，构成商业秘密。价格体系非独立信息，应当包含在客户名单信息之中。而产销策略、管理诀窍和财务数据由于未能形成更有价值性的深度信息、缺乏固定载体及秘密性等原因，法院认为并不构成商业秘密，不应予以保护。
　　三、侵害商业秘密案件中举证责任的分配
　　《不正当竞争司法解释》第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”需要注意，与侵害方法专利中的法定举证责任倒置不同，反不正当竞争法对于侵害商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《不正当竞争司法解释》也未就此作出规定。对于侵害商业秘密案件的举证责任，笔者认为还是应当按照民事诉讼法规定的谁主张谁举证的原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》有关举证责任的一般规定加以适用。
　　另外还有和举证相关的三个问题需要注意：一是商业秘密的载体。一般情况下，原告应当举证证明其所拥有的商业秘密是以何种有形形式进行保存的，但实践中有一种特殊情形是，在侵权行为发生后，由于侵权人将涉商业秘密的书面材料或者电子文档全部或部分带走，而原告并没有复制件或者材料不完整。此时，不应机械认为原告未能提供商业秘密的载体，未完成举证责任而承担不利后果。可以根据原告的申请，通过证据保全的手段，就该部分事实进一步查明。本案即为该种情况，原告所主张的部分商业秘密内容就是被被告郑某等私自带离，在法院进行证据保全时从郑某等使用的办公电脑中发现的。法院认为由于郑某等未能就该部分涉及原告公司资料的合法来源作出合理性解释，故该部分资料虽不由原告控制，但仍可认定属于原告所有。二是商业秘密具体内容的固定。按照民事诉讼的一般要求，原告在起诉的时候一般要对其所拥有的商业秘密类型及具体范围进行固定，但考虑到商业秘密案件的特殊性，在案件审理过程中，应当允许权利人对其商业秘密的内容和范围进行明确和固定，人民法院在此基础上进行的审理和裁判，只要不影响当事人的程序性权利，即不构成超出诉讼请求的裁判。对于上述观点，最高人民法院在审理新发公司与鑫富公司等侵害商业秘密纠纷一案中解释到：在商业秘密侵权纠纷审判实践中，参加诉讼的原告即商业秘密权利人内部的技术人员、法务人员、管理人员或者外请的代理律师会对商业秘密范围有不同的理解，甚至同一诉讼参加人随着诉讼进程的推进，对商业秘密范围也会有不同的认识。人民法院审理商业秘密侵权纠纷首先需要做的工作就是由原告固定商业秘密的范围。这是商业秘密侵权纠纷不同于其他知识产权侵权纠纷的特殊之处。人民法院根据原告固定后的商业秘密范围进行审理和裁判，只要不影响被告的程序权利，应当允许，不构成超出诉讼请求裁判。具体到本案，由于原告的部分商业秘密资料被被告郑某等私自带离，原告在起诉时未能对其所主张的商业秘密内容进行固定，而是在法院进行证据保全后并随着案件审理的推进逐步固定的。按照最高法院的上述裁判观点，原告的这种诉讼行为不应视为举证不充分。三是关于商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定问题。就侵害商业秘密案件中不正当手段的认定而言，如果原告能够证明被告的信息与其商业秘密相同或者相似，且被告有接触原告商业秘密的条件，那么根据日常生活经验，被告从原告处获取商业秘密的盖然性就很高，因此，可以推定其采取了不正当获取手段。同时，允许被告就其获取信息的正当性提供反证，有相反证据足以推翻该推定的，应完全允许。《不正当竞争司法解释》第14条虽然将举证责任分配给原告，但就具体的证明方式而言，由原告证明特定的前提事实，再据此推定不正当手段，只是免除了其中的部分举证内容，而仍然由原告承担前提事实的举证责任，这种推定的方法已经在司法实践中得到较为广泛的运用。
　　四、侵害商业秘密的法律责任
　　侵权责任法所规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任仍然是商业秘密侵权责任的主要承担方式，但是，在侵害商业秘密案件中，关于赔偿额的确定方式、停止侵害的适用范围和时间长短等问题，则另有其特殊性。
　　关于赔偿责任的适用问题。根据修订前的反不正当竞争法及司法解释规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有以下几种：一是权利人因侵权行为受到的损失额；二是侵权人因侵权行为所获得的利润；三是参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额；四是在前述方法均无法确定赔偿额时，可以参照侵犯专利权的法定赔偿方式，根据侵权行为的情节，在1-100万元之间进行酌定。此外，如果因侵权导致商业秘密公开的，侵权人应当就商业秘密本身价值向权利人赔偿，以补偿权利人因该商业秘密泄露所丧失的市场竞争优势。实践中，法定赔偿方式虽然是法律规定的最后一种选择方式，但却是适用频率最高的。本案中确定赔偿额的特殊之处在于，原告虽然未能就因客户名单商业秘密被侵害所遭受的具体损失及四被告实施侵权行为的具体获利提供直接、充分和一一对应的证据证明，但法院根据被告的侵权具体情节和原告提交的有关销售数额、销售利润增减情况的专项审计等证据，在此基础上推定原告的损失已经超过法律规定的一百万元的法定赔偿的上限，最终判令四被告共计赔偿原告经济损失250余万元。这种赔偿方式及赔偿数额虽然有酌定的因素，但并不属于法定赔偿，也不是一种新的赔偿方式，从法律性质上仍应属于实际损失的范畴。新修订的反不正当竞争法第十七条第四款规定，侵害商业秘密纠纷案件中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。法定赔偿额度的大幅提高，对维护商业秘密权利人的正当权益、打击和惩罚侵权人的侵权恶意，都是一个很大的进步。
　　关于停止侵害责任方式的适用问题。实践中，法院判令侵权方停止侵害，主要是基于如下考量：一是要求被告停止侵害是否具有现实意义，即停止侵害的适用应当以该商业秘密仍未进入公知领域为前提。二是要求被告停止侵害的范围和期限，即禁止被告行为的领域范围和时间长短。《不正当竞争司法解释》第16条规定：“人民法院对于侵害商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”适用上述规定，应注意：一是停止侵害范围的指向应当明确。这里包含三层含义：一是停止侵害的客体只能限于权利人的商业秘密，不能延及公共领域。二是地域限制不属于停止侵害范围的考量因素。三是司法裁判必须给当事人执行判决的明确指引。具体到本案，一审法院认定四被告的行为构成对原告经营信息客户名单的侵害，判决被告不得利用掌握的客户名单信息与电商进行交易。惠乐家公司上诉称原审法院简单判令惠乐家公司停止与三家电商进行交易于法无据，杜绝了惠乐家公司正常的交易机会。对此，二审法院分析认为，原审法院在判决主文中已经明确惠乐家公司等四被告停止与三家电商进行交易的前提是不得利用好事达公司商业秘密，并未禁止惠乐家公司利用正当手段与三家电商及其他客户进行交易，故未对惠乐家公司的正当权益构成影响。