关于对非法经营罪的认定初探

　　 被告人赵某未在当地工商行政管理部门办理营业执照的情况下，于2005年期间在重庆市某县从事水泥的经销业务。被告人赵某从某水泥股份有限公司以厂价购进水泥后，私自销售给其他购水泥的客户。在从事水泥经销中，为了拉拢客户，排挤竞争对手、占领市场、独占某水泥股份有限公司的水泥销售代理权，被告人赵某采取预收客户货款后，自己从某水泥股份有限公司以厂价购进水泥，以低于厂价的价格销售水泥给各位客户。在此期间，被告人赵某共向客户预收货款647.4611万元，从该水泥有限公司购进水泥29209吨，其平均购买价为209.83元/吨，共向水泥公司支付货款606.0816万元，然后将自己购进的全部水泥以平均销售价为186.03元/吨的价格销售给张某、唐某、高某等四十余人，共计销售货款542.5292万元。由于被告人赵某以上述低于自己成本价甚至进货价的价格销售水泥进行不正当竞争的行为，使得某县水泥市场的其他销售水泥人员的营业额大幅度下降，有的甚至无法继续经营水泥生意。而被告人赵某亦因为倒贴经营费用和水泥的价差出现巨额亏损，到2005年年底止，被告人赵某欠张某、唐某等28人预付的货款106.0919万余元。在经营水泥过程中，被告人赵某支付了29209吨水泥的上车费用共计8.7627万元。被告人赵某在11月因资金周转出现问题，无法继续经销水泥，在向客户承诺归还货款后躲避客户失去联系，后被其亲友找到并通知客户，因被告人赵某提出没有钱归还货款被客户扭送公安机关控告其诈骗，后被告人赵某被立案侦查。

　　 在案件的审理过程中，对被告人赵某未工商管理部门批准，非法经营水泥并进行不正当竞争的行为是否构成非法经营犯罪的问题发生了分歧意见。

　　 非法经营罪是我国97刑法新增设的罪名，1979年刑法与单行刑法均没有规定此罪名，对非法经营的犯罪行为在司法实践中一般按照投机倒把罪予以处理。在刑法修订时，对投机倒把罪作了分解，对非法经营的行为单独予以规定。这即有利于维护法律的严肃性、保护公民的合法权益，由有利于符合我国实行的市场经济的要求也符合罪行法定的基本原则。

　　 非法经营罪，是自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其犯罪构成要件是：侵犯的客体是市场管理秩序；客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。犯罪主体是一般主体，个人与单位均可构成本罪的主体；主观方面由故意构成即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营，且具有非法获利目的，过失不构成本罪。根据法律规定，非法经营行为除须具备上述构成要件外，还必须达到“情节严重”的程度才构成本罪。而情节严重主要应以非法经营额和非法获利额为基础并结合考虑其他情节，如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的；非法经营造成严重后果的；利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的等等。构成非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。《刑法》第225条规定非法经营罪是指情节严重的下列行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定许可证或者批准文件的；三是未经国家主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动行为。

　　 根据立法本意与相关的司法解释，在我国司法实践中构成非法经营罪的行为，具体主要包括以下的行为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；所谓的“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定的只有经过国家有关部门的特别许可方可专营、专卖的物品。如食盐、烟草等，“其他限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。如化肥、农药、种子等，这些物品不是固定不变的，其随着国家经济的发展，会有所变化。另根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的行为。买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；“进出口许可证”是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。“进出口原产地证明”是指在国际贸易中，对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。未经主管部门的批准，非法经营证券、期货、保险；其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动行为。而所谓其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动行为主要包括囤积居、哄抬物价、垄断货源的行为，倒卖金银及其制品、倒卖汽油品、非法从事彩票交易的行为，非法倒卖外汇、执照、特定许可证以及有伤风化的物品的行为，非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等，倒卖国家禁止或限制进口的废弃物的行为等以及根据全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》，在国家规定的交易场所之外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为；根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该《解释》第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为，或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的行为；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为；根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的行为；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》规定：对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务）经营许可证而经营，或被终止国际电信业务经营资格后继续经营，应认定为擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，情节严重的行为；“其他方法”是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。

　　 从以上的规定可以充分看出，非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪犯罪构成的客体。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均准确体现了非法经营罪保护特定的许可证制度和市场准入制度的特点。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家法律规定；如果是违反国家法律规定，再判断行为是否违反国家法律规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定；如是，接下去判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。如再是，则该行为构成非法经营罪，否则，行为仅是一般违法经营行为。这种层层剥笋式的判断方法，运用得当，可避免随意入罪。同时，这也符合我国刑法所规定罪行法定的基本原则，只要法律以及有关司法解释明确规定的情节严重的非法经营行为才能以犯罪论处。因此，在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为时违反的国家法律规定为平衡点，看其有无侵犯国家法律规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度，是否符合非法经营罪的犯罪构成。

　 在本案件中，被告人赵某所买卖的物品──水泥，水泥不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家有关部门的特别许可方可专营、专卖的物品，也不是我国法律、行政法规规定的需要限制买卖的物品。赵某没有取得工商营业执照的行为，仅仅违反了工商行政管理的规定，不属于犯罪行为。被告人赵某的行为也不构成囤积居奇，哄抬物价，垄断货源，而只是排挤竞争对手，被告人赵某的经营水泥的行为未违反国家法律规定而侵害特定的许可经营和市场准入制度以及侵犯国家对水泥市场管理制度，严重影响破坏市场经济秩序。同时，被告人赵某在经营水泥过程中出现严重的亏损其并未从中获取利益，因此被告人赵某经营水泥的行为虽然扰乱了市场秩序，但并没有达到严重的程度。

　　 被告人赵某的经营水泥的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的规定，扰乱了市场经济秩序，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定进行有关处罚。而《中华人民共和国反不正当竞争法》对有关违反了第11条规定时永应当承担的法律责任中，仅仅规定处罚赔偿相应的损失，但并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此赵某经营水泥的行为不构成非法经营罪。同时，被告人赵某无证经营活动违反有关工商管理的规定，可建议由工商行政管理部门进行处理。