前言：劳动者达到法定退休年龄超过60岁，与工作单位之间是劳动关系还是劳务关系？这是一个长期困扰法律理论与法律实务界的问题，其中有人认为劳动法并没有禁止劳动者有工作能力而参加工作，即使超过法定年龄参加工作，双方仍然是劳动关系，还有人认定，达到法定退休年龄的劳动合同终止，双方只能是劳务关系。本人的观点是超过法定退休年龄工作，一般情况下不应该认定为劳动关系，特殊情况可以有限的认定为劳动关系。下面本人从法律规定及实务操作方面分析如下：
一、超过退休年龄与工作单位之间关系的法律规定。
1.国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。
2.人社部法定退休年龄含义：劳动和社会保障部办公厅2001年5月10日关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函〔2001〕125号 ）北京市劳动和社会保障局：你局《关于请求对“法定退休年龄”概念予以解释的请示》（京劳社办文〔2001〕27号）收悉。经研究，答复如下：1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）中，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。请你们按此精神解释执行。
3.《劳动合同法》第四十四条；有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，（六）法律、行政法规规定的其他情形。
4.《劳动合同法条例》第二十一条；劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
5.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
二、对于此问题法律规定的现状。
《劳动合同法》第四十四条第四项规定：劳动者享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，这在实际中没有争议，《劳动合同法条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，这个在实际运用争议较大，《最高法院劳动争议案件适用法律解释三》第七条，单位与其招用的已经享受养老保险待遇或退休金的人员发生争议，按劳动务关系处理。在实际处理中这种情况也无太多争议。〈条例〉21条的规定来源于《劳动合同法》第44条第6项，法律行政规定的其他情形，《条例》作为行政法规根据法律授权规定了劳动合同终止的情形，来维护退休年龄这一基本体系，在法律上也没有问题。最高院的司法解释与劳动合同法一脉相承，与《条例》的规定有所不同。这就是超过法定退休年龄是与之间有否有劳动关系，法律规定的现状。
三、在司法实践中具体处理的不同观点。
1.以劳动仲裁为代表的，认为超过法定退休年龄双方即不存在劳动关系，发生纠纷的劳动仲裁不予处理，这种观点在劳动仲裁派的立场是比较统一的，即认为超过法定退休年龄，劳动者即不存劳动关系中的主体资格，也有一些法院直接引用《条例》第二十一条的规定，达到法定退休年龄的劳动终止来判决相关案件。
2. 以部分法院判决为代表，认为劳动者享受基本养老保险待遇或退休金的，双方才按劳动
务关系处理，如果达到退休年龄没有享受养老保险待遇的仍然按劳动关系处理，对于享受养老保险待遇的按劳务关系处理在实务基本没有争议，但是超过退休年龄而没有享受养老保险待遇的劳动关系处理在实务争议较大，这种处理没有对退休年龄这一国家政策权威给予保障。
3.实务中逐渐形成的一种主流观点，是以超过退休年龄按劳务关系处理为主，特殊情况下参照特殊劳动关系关系处理。这也是本人的观点
如果超过退休年龄没有享受养老保险待遇而按劳动关系处理，看似保护了超过退休年龄劳动者的劳动权利实则是扰乱了整个劳动法系的平衡，损害了劳动法系中退休年龄的稳定。试问70多岁了没有享受养老保险待遇，被单位招用也按劳动关系处理，解除劳动合同时支付经济补偿，发生工伤时单位承担工伤责任？？？在这种情况下企业招用年龄大工人的风险陡增，还不如招用年轻员工风险更小，还有哪家企业会招用超过退休年龄的员工呢？因此实际这样反而会导致没有企业会招用超过退休年龄的劳动者，实则是损害了超过退休年龄者的劳动权利。在实务中超过退休年龄的一般情况按劳务关系处理，特殊情况下参照特殊劳动关系处理。更符合实际情况，维权劳资双方的权利。
建议：针对于超过退休年龄未享受基本养老保险待遇与单位是否有劳动关系，各地处理各自行其的现状，最好由全国人大常委员会就《劳动合同法》这一问题做出立法解释。或者由最高法院对此问题先形成统一认识，可以先以民事审判会议纪要的形式下发，条件成熟的可以出台司法解释明确适用法律标准。
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