【编者按】一则案例基本案情为：原、被告系姻亲关系。原告诉称：2009年3月14日，其向被告账户汇款20万元，同年4月被告向其账户汇款10万元。2010年5月，原告以民间借贷纠纷为由向法院提起诉讼，要求被告归还借款10万元。后原告撤回起诉。2010年 6月25日原告又以不当得利纠纷诉至法院。庭审中被告辩称：原告于2009年2月20日、3月1日分别向其借款10万元，该20万元两次均为现金交付，且未出具借条；2009年5月和8月其又分别向原告账户汇款5万元，该10万元是原告向其所借的款项，而非原告陈述的2009年4月2日汇款10万元。庭审后法院依职权核实：2009年4月2日，被告向原告账户汇款10万元属实，同时查明，原被告之间没有其他经济往来。对于本案的法律关系性质，法院内部存在两种不同意见：一种意见认为本案实质上是民间借贷纠纷，应释明后裁判；另一种意见认为本案可以不当得利进行裁判。现将这两种意见分别加以刊发，供读者思考品鉴。
根据查明事实，笔者认为本案的法律关系不属于不当得利，下面从不当得利的请求权基础和举证责任分配两个方面予以分析。
一、不当得利纠纷的请求权基础。
从不当得利请求权构成要件来看，通说认为包括四个方面，（1）一方有受益；（2）他方有损失；（3）一方受益与他方受损失间有因果关系；（4）受益没有合法根据。【1】按照法院查明的事实，前三个构成要件的成立已经得到证明没有争议，而最后不当得利之诉能否成立的关键便落在第四个要件上：原告向被告汇款的事实有没有如《民法通则》第92条所述之“没有合法根据”。若无“合法根据”，那么则成立不当得利之诉，若有，则不成立。
在确认该案是否存在“没有合法根据”之前，笔者先来厘清《民法通则》第92条之“合法根据”的定义。按照学界普遍采纳的观点，所谓“合法根据”包含两种情况：（1）直接依据法律而取得利益；（2）依据民事法律行为取得利益。不以上述两种情况而取得利益的，其取得就是没有所谓“合法根据”，即该得利是不正当的。另外，当事人取得利益时虽有合法根据，但其后该根据丧失的，则认为该利益的取得也没有合法根据。【2】
据此再考察该案事实是否符合法理上的两种“合法根据”的情况：原告在起诉中称“2009年3月12日，被告打电话给原告，称到义乌招标，缺少20万元保证金，暂向原告借20万元，20天即可归还。为此，原告与2009年3月14日将20万元直接汇付至被告在信用社的账户中。”，按照上文“合法根据”的解释，显然不属于“依据法律受益”的范畴。而原告所述行为实际上就是借款合同关系，且原告在诉讼中并未主张被告取得利益先有合法根据，而后其合法根据丧失。那么可以认为，该案中被告取得原告汇款存在“合法根据”。
笔者据此得出结论，该案从法律适用上来看，由于该案基础法律关系实为民事法律行为，被告取得金钱时存在着“合法根据”，并且原告并未主张其“合法根据”后来丧失，进而破坏了不当得利请求权构成要件，因此应当认定该案件作为不当得利之诉的请求权基础不存在。纵使原告因此无法得到救济，也不应当支持。诚然，公平正义从理念上来讲并无不当，但是不当得利请求权基础在于法律而非公平正义。如若该案不当得利案由得以成立，那么不但《民法通则》第92条将成为一纸空文，而且该判决也难以经受时间和法理的检验。
二、不当得利之诉举证责任的分配
不当得利之诉举证责任的争论主要聚焦在给付有无“合法根据”这一要件事实的举证分配上。对此我国法律并无明确规定，理论和实践上都存在着很大的争论，实践中多从救济原告的角度让被告承担举证责任。理由是如果按照原告举证的观点，那么原告需要对“没有合法根据”负有举证责任。而“合法根据”属于消极事实，从实际操作来看并无举证的可能性。如果仍由原告举证，原告将会因为自身无法抗拒的因素无法得到救济，不符合法律的衡平理念。【3】但是笔者有不同看法，不当得利之诉中是否有“合法根据”的举证责任并不当然归于被告。原因有三：其一，让被告承担该要件的举证责任缺乏法律的明确规定，此时应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第2条，即举证责任的一般规则适用原告举证。其二，并非所有不当得利“没有合法根据”都属于消极事实，上文所述先存在合法根据，后其根据消失的情形就属于积极事实，不存在举证困难。此时仍然将举证责任分配给被告，则是对被告的不公，同样不符合法律的衡平理念。其三，若都以被告承担有无“合法根据”的举证责任来进行不当得利之诉，将会无限扩大不当得利的适用范围，使不当得利之诉变为一种规避举证责任的诉讼，不但偏离了不当得利的立法目的，而且最终会导致此诉被滥用从而造成司法审判的混乱无序。当然，换一个角度看，一味适用原告举证的方法，在某些情况下原告确实存在着对消极事实的举证困难，如果仅由于原告自身不可能举证的原因而失去追求个案正义最大化的机会，作为一名法律人，笔者认为同样可惜。因此，笔者建议：在是否存在“合法根据”的举证责任分配上，应以由原告承担为原则，被告承担为例外。
既然不当得利有无“合法根据”的举证责任需要区分情形进行分配，那么笔者就擅自将不当得利之诉按照原告举证的难易程度进行类型化划分：（1）自始无合法根据之给付。如原告因汇款操作失误而导致被告受益，则需由被告承担举证责任；（2）原先存在合法根据，后此根据消失之给付。如先存在着借款合同，后合同无效、撤销、终止的情形，应有原告承担举证责任。理由如下：
首先，原告举证应成为“原则”。按照现代民事证明责任理论体系奠基人罗森贝克的观点，作为民法的法律规范其自身已具备证明责任分配的规则；不使用特定的法规范其诉讼请求就不可能成立的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。【4】换而言之，因为通常原告的诉讼请求是建立在一个独立的法律规范的基础上，对于构成诉讼的法律规范的前提条件这类事实，原告必须承担主张责任和证明责任。只有当被告主张的事实与一个新的独立的对其有利的规范的特征相适应，被告才承担证明责任。【5】具体在我国现行的举证规则中，《证据规定》第2条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”就属于以罗森贝克为代表的现代民事证明责任理论在我国民事诉讼规则中的映射.在本案中，原告就对其主张的诉讼请求所依据的不当得利要件事实负有举证责任。依据《民法通则》第92条之规定，“没有合法根据”是构成不当得利的实质要件。于是案件具体事实是否该当于原告不当得利请求权发生的要件事实，不论从民事证明理论或是我国现行举证规则的规定出发，都应由原告负有举证责任，是为“原则”。
其次，举证责任转换是“例外”。在审判实践中存在“合法根据”的举证责任通常分配给被告，确有其现实原因。在自始无合法根据之给付中，该无合法根据确属消极事实，从严格证明的角度来说，要证明自始没有合法根据，权利人就必须穷尽所有存在合法依据的可能性进行排除。实际上这是根本无法完成的任务，理论上称之为魔鬼的证明，【6】原告也会因此陷入了举证不能的困境。实际上这种举证困境恰恰反映出罗森贝克所代表的证明责任学说的固有缺陷：僵化地依照法律要件来分配举证责任，难以顾及当事人之间在个案当中存在的实质正义，使证明责任无法从法律价值的角度做适当的分配。因此，大陆法系国家都在采纳罗森贝克学说的基础上对此缺陷进行了修正，即规定了证明责任的转换。证明责任转换是指在证据法意义上出现的涉及某一要件事实的证明责任分配规则发生特别变动的一种现象，具体而言证明责任转换的依据存在三种情况：（1）实体法上的特别规定所出现的转换；（2）诉讼法上的规定所出现的转换；（3）法官据情裁量所出现的转换。【7】上文已经说到，我国无论是实体法还是诉讼法都未特别规定不当得利举证责任能够转换，所以原则上应当适用一般举证规则。但在实践中，在某种情况下（自始无合法根据之给付）原告确会出现举证不能的情况，从而因为举证的困境不可能胜诉，因此僵化地适用一般规则无益于实现个案的公平正义。在此情形下，应当适用我国《证据规定》第7条之规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”即举证责任在法无具体规定情况下，为实现公平正义，附条件、受约束地发挥法官的举证责任分配权。由于在自始无合法根据之不当得利情况之下，被告证明“有”比原告证明“无”要容易得多，因此法官据情裁量将该要件的举证责任分配给被告，不论从现实可操作性或从法律衡平理念出发，都显得合情合理，故应成为“例外”。
结论
首先就该案件本身而言：该案件的请求权基础不成立，盖因不符合法律规定之构成要件，公平与正义的主张难以成为其请求权基础。按照法律价值位阶的精神，公平正义的衡平理念仅在法律规则不存在时可以作为请求权基础的依据。在此笔者引用王泽鉴著作中的一段话作为总结：“诚如Wiburg所云：‘衡平者，乃在表示有严格的形式法到弹性法，由硬性的规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛地借助于衡平思想，成为一项制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其的构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。’易言之，即财产的变动是否构成不当得利，因以法律所规定的构成要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不宜使衡平原则介入其间，作为不当得利的请求权。”【8】同样就审判实践而言：法律规范所确立的法律秩序最核心的价值就在于规则的普遍性和确定性。一般而言，公众可以预期在法律规则已对大众的行为预设了法律后果，法官定然会公平地将法律适用于每个人。而事实上法律在个别案件中，法律所代表的普遍正义并不能够天然地转化为个别正义。【9】因而才有法律赋予法官一定的自由裁量权来连结法律规范和客观事实，从而实现个案正义。但法律规则与法官自由裁量权的关系正如“原则”与“例外”之互补一样，不可偏废其一，自由裁量权不以法律规则为前提，不但增加了判决的随意性，也定会被个别人所滥用；而法律规则没有法官自由裁量权的润滑，则难免陷入僵化死板的教条主义误区，难以实现个案公平正义。所以笔者认为在审判实践中，法官在法律规则的框架内，在人民群众的监督下，能动地发挥法律赋予的自由裁量权，去追求个案实质正义的最大化，这不仅是对法官素养的一种客观要求，也定是“能动司法”的应有之义。
（作者：浙江省桐庐县人民法院 蔡尔津）
注释：
【1】魏振?主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000版，第574-575页。
【2】杨立新：《债法总论》，高等教育出版社2009年版，第86-97页。
【3】文中不当得利举证责任分配的讨论，是建立在本案不当得利之案由成立的基础上。由于不当得利之诉的举证责任实有讨论的必要，且笔者在前文中已经否认了本案的请求权基础，那么为了使讨论的逻辑经得起推敲，在此笔者对案情做两个假设：（1）原告以不当得利为案由起诉被告，在诉讼中原告并未提及合同的事实，单纯以操作失误为由误将20万汇入被告账户（且不论其可能性）；（2）原告诉称事实不变，但主张合同撤销的情形。据此作为前提讨论诉讼中的举证责任如何分配。
【4】莱奥,罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
【5】毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第191页。
【6】许可：《民事审判方法-要件事实引论》，法律出版社2009年版，第212页。
【7】同【4】，第259-272页。
【8】王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第15-16页。
【9】张荣：《事实认定中的法官自由裁量权》，法律出版社2010年版，第31-34页。
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