宪法规则会在何时失灵？

文｜姜峰  华东师范大学法学院教授。本文节选自《宪法的结构性与公共审议功能》，载《中国法律评论》2020年第6期。略有改动，共约3000字。

按：纸面的宪法需要两种动力驱使它运转，一是来自政府体制之外的民意驱动，这显示了周期性选举机制的价值，它堪称“民主的心脏”；二是政府内部各部门之间的相互制约与平衡机制。

现代宪法一般包括两方面内容：一是组织性条款，规定政府的组成、任期、职权、相互关系、宪法修改程序等，它们是直接而典型的结构性内容。二是基本权利条款，规定公民权利和政治权利、经济、社会、文化权利等内容，它们是宣示性的，具有比组织性条款更为宽泛的解释空间。组织性条款对于一部宪法的意义是不言而喻的，“constitution”这个词的本义即“组成”“结构”“框架”。政治学家萨托利甚至认为：“一部没有宣告权利的宪法仍然是宪法，但一部不以政府结构为核心关注的宪法就不再是一部宪法了。” 

组织性条款有两项价值：一是静态价值，它表明政府至少在形式上是正当的、“合宪”的；二是动态价值，即作为政治生活的游戏规则来实现有效的公共审议，它把政府视为一个非人格化的主体、一个整合不同信息和需求的公共决策过程。总体上看，全能论宪法观并不否认组织性条款的这两项价值，但认为在其动态价值表现不佳的情况下，可以转而借助基本权利解释来实现功能替代，以对立法和政策进行“短路”式的矫正。由于立法和决策总是直接或间接地与公民权利有关，所以这种做法表面上看也顺利成章。

但是，组织性条款的动态价值是不可或缺、难以替代的。正如幸福的婚姻不能简化为一张结婚证，宪法机制的有效运转也不能简化为一套国家权力的书面安排。组织性条款若不能展现其动态价值，诉诸基本权利解释也将是徒劳的。组织性条款的活力，不是白纸黑字写在宪法里就能自行产生的，它就像一部机器，需要运转的动力。

被誉为“宪法之父”的詹姆斯·麦迪逊提供的解释，最为清晰而简洁。他深知，政府“仅只在书面上划分各部门的法定范围，不足以防止导致政府所有权力残暴地集中在同一些人手中的那种侵犯。”（《联邦党人文集》）设计精密的政府机器，还需要动力驱使它运转。麦迪逊概括了两个动力源：一是来自政府体制之外的民意驱动。“民意”必然是多样的、差异性的，这显示了周期性选举机制的价值：不只是政府的产生方式，而且是整合差异性、驱动政府机器运转的直接动力，它堪称“民主的心脏”，而公民通过表达自由展现的各种信息，则恰如流入心脏的血液。

二是政府内部的相互约束与平衡机制。尽管个体的勇气和公益精神并不罕见，但宪法机制运转的可靠基础，还在于能够使政府内部的个人利益与公共利益实现“激励相容”。“野心必须用野心来对抗……用相反和敌对的关心来弥补较好动机的不足……以便彼此有所牵制——使各人的私人利益可以成为公众权利的保护者。”（《联邦党人文集》）总之，外部的民意监控和内部的制约平衡，是激活纸面宪法机制、达致良好公共决策的真正动力，缺少了前者，政府的运转将只能基于官员和无孔不入的利益集团的私利；而缺少了后者，公共生活将可能变成“民主的专制”。

麦迪逊所言的双重动力结构，旨在克服所有国家均面临的公共治理的两个固有风险。一是道德风险，亦即统治者可能会假公济私，现代政治学理论也称之为“委托-代理”风险——人民委托给政府的权力可能会被滥用；二是技术风险，即纵然统治者能够牢记为民服务的宗旨，也会因为治理技术的障碍而步履维艰。其中的原理在于，权力过于集中的政府往往把说一不二、令行禁止当作治理效能的证明，在这样的政府中，尽管存在权力分工，但由于缺乏内部制约所构造的制度性对话机制，它难以兼顾多样的利益诉求，或不能对紧迫的公共需求作出及时回应。

同样，缺乏以表达自由为核心的公共信息反馈机制，以及由此才能养成的公民美德和公共精神，也会造成“民主的心脏”供血不足，导致立法和公共决策建立在薄弱、偏狭甚至错误的信息基础之上。道德风险和技术性会相互强化——私利造成的专断会加剧治理的技术性风险，而技术性风险反过来又激励政府更加专断。

宪法关于外部民意监控和内部制约平衡的安排，即为消解上述两种公共治理的风险。从回应道德风险的角度来看，来自政府外部的民意监控，能有效遏制官员的利己动机和恣意妄为，因为即便出于策略性的考虑，在有民意约束的情况之下，服务于公益仍不失为官员的明智选择，因为“大多数因受人民拥戴而飞黄腾达的人，不会轻易实行损害人民权利的做法。”（《联邦党人文集》）另一方面，政府权力的内部牵制，则构造了一种多中心共同决策的模式，由于决策必须依赖制度性对话、充分的理由和公共审议，这一机制最大程度地抑制了可能存在的专断和自利风险。从回应技术性困难的角度来看，外部的民意监控与内部的权力制约使不同机

构体现差异性的视角、偏好和主张——立法部门汇聚民意，行政部门关心效率，司法部门看重规则，这种结构使得诸种价值之间变得紧张而富有建设性，从而有利于改善公共治理的绩效。对此，史蒂芬·霍姆斯（Stephen Holmes）比喻说，权力间的牵制造成的平衡，成了一种极易被打破的情势：一根稻草就足以使天平倾斜。如果政府内部的不同分支保持平衡，则作为一个整体的政府就更容易从外部受到影响，从而对于民意变动保持足够的敏感。同样的利益主体在不同政府分支那里会受到不同的重视，而分权体系则把不同视角和方案融合到同一个审议结构中来，这有助于对立法和公共政策的深思熟虑。（《宪政与民主：理性与社会变迁研究》）

立法、行政、司法的横向分权制约机制如此，中央与地方、上级与下级的纵向分权安排亦然。宪法既然是“先于并高于政府”并具有超乎寻常的刚性的规则体系，就能保障不同层级政治单元在人事、财政、事权、公共决策上各司其职、各负其责。由于各级政治单元受不同民意的驱动，所以能够构造一种受到宪法约束的建设性紧张关系，这使得公共治理既有章可循，又充满活力，防止“大一统”体制所带来的武断决策。

综上，宪法组织性条款的静态价值和动态价值是缺一不可的，绝非只是为政府的存在提供一个合法性基础，更重要的是为公共生活提供源源不断的驱动力，它通过民意约束和权力制约，来保证政府的廉洁、绩效和对诸多公共议题的有效回应。只有一个真正运转的公共审议过程，才能赋予书面的组织性条款以鲜活的生命，在实践中不断厘清和矫正自己的具体含义。而对于诸多富有争议的公共议题，结构性视角也提供了寻求答案的真正机会。

反观我国宪法，同样构建了一套以人民代表大会为中心的国家权力体系，它在公共治理中发挥了重要作用，但从反思性意义上而言，这一体系在横向和纵向两个方面的问题都是较为明显的。在横向方面，虽然确立了各级立法、行政、司法的基本分权模式，但尚未充分发挥在立法、人事、财税、公共政策等方面的审议监督功能，行政权强于立法权的情况仍然十分明显。在纵向方面，由于宪法仅原则性地规定了中央与地方的关系，缺少刚性的规则和保障措施，导致很大程度上抑制了地方治理的能动性和创造性。

在这一背景之下，诸多急迫的公共问题，经常只能通过宪法体制之外对汹涌舆情的被动回应来加以解决。很多公共议题本可以在人民代表大会制度框架内得到解决，只是由于组织性条款的动态价值没有正常发挥，才导致这类问题溢出公共审议过程，激励了认同全能论宪法观的人们转而寻求宪法解释来解决问题。大量公共议题的宪法化，反映了我们在宪法结构性价值上的不足而非成就。