波斯那 (R. Posner, 1939-）被认为是经济分析法学的最重要的代表人物。他 1962年毕业于哈佛大学后，任美国最高法院法官布里南的秘书。1968年任斯坦福大学教授。1969年起任芝加哥大学法学院教授，后任联邦上诉法院第九巡回法庭法官。波斯那对经济分析法学的贡献，不仅在于他从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且他对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了 系统的经济分析和效益评价。
一、经济分析法学的本质特点与波斯那定理
波斯那在其名著《法律的经济分析》一书中首先对经济分析法学的本质特点进行了概括，他认为：“从最近的经济分析法学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——包括它的规范、程序和制度，都在于促进效益的实现。”
经济分析法学从本质上说就是“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”。为此，他认为，《法律的经济分析》一书围绕的 “主要命题是：
第一，经济思考总是在司法裁决的过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；
第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善”。
因此，经济分析法学被波斯那更多地理解为经济学理论在法学中的应用，他说：〝20世纪后 25 年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域：包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。”
当然，波斯那也强调，经济分析法学不能被理解为经济学理论的简单照搬，经济分析法学 “只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。
无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会以最低的成本去实现这一目的”。因此，经济分析法学研究的最重要目的在于：“我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语——尤其是经济学的术语来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性。”
波斯那认为，既然经济分析法学是用经济学理论分析法律问题，那么，经济学理论特别是微观经济学理论中的一些基本概念术语，诸如机会成本、价值、效用、效益、效率等则自然成为经济分析法学家经常使用的概念。而为了获得最有效益的结果，法律应该广泛干预社会生活，即法律应该通过 “模拟市场”来促进效益极大化。所谓“模拟市场”，是指如果市场交易成本过高而抑制交易、影响效益极大化时，法律遵循的普遍规则是：法律应该将权利赋予那些最珍视它们的人。比如，由于侵权造成他人损失，只要侵权人在赔偿受害人损失的前提下，侵权人还能够有其他收益，这时的效益就是最大的，那么，法律就应该把权利分配给通过市场交易购买这些权利的侵权人。
波斯那定理这一将权利“转让给某些更有效使用它的人”的思想，曾经被批评者指责为 “忽视正义”，“是富人的法学理论”。对此，波斯那反驳说：“我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等⋯……正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率。”
这里我们看到，波斯那经济分析法学的归结点仍然是以最小成本获得最大效益，当平等与效率发生冲突时，他强调的是效率，甚至不惜以效率与正义等同相标榜。
二、财产法的经济分析
波斯那认为，财产法实际上有重要的经济功能，对财产法律规则的设定应该紧紧围绕着刺激人们有效益地利用自然资源这一根本目的。为了有效益地利用自然资源，创立财产权利体系是必需的。也就是说，财产法必须为人们规定一系列的权利，使得财产所有者在他们认为合适的时候可以自由行使这些权利，并因此使资源流转成为可能。然而，所有权的界定和实施是有代价的，这就需要选择成本最低的方法设定财产权利体系。具体说，有效益的财产权利体系应该包括以下三个标准:
第一，普遍性。普遍性是指所有的自然资源都应该由某人占有，除非这种资源多至任何人无论怎样消费都不会损害 他人消费，如空气、阳光等。对自然资源的普遍占有并通过法律制度界定后表现为权利，这是有效利用自然资源的先决条件。
第二，排他性。排他性是指特定的财产只能有唯一的权利主体，其他任何人或集团除非通过交易或者赠与，不能得到该特定财产。排他性对生产效率是十分重要的，因为“只有通过在社会成员间相互划分对特定社会资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有，即总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么，个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化”。也就是说，只有在法律设定某人对特定财产享有排他权的情况下，权利主体才能够在行使权利和使用资源的过程中排除他人设置障碍和进行非法干预，财产所有者才能够放心大胆地尽其所能，使财产的价值极大化。
第三，可转让性。财产权的可转让性是使财产价值最大化的最重要保证。波斯那说:“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件:这种权利必须是可转让的……(因为)效率就要求……将财产权转让给某些更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。”这就是说，只有通过财产的自由流转，通过财产权利主体自愿地对其财产所进行的交换，才能使自然资源从低价值、低效益的利用转向高价值、高效益的利用，从而达到优化资源配置、促使效益极大化目标的实现。
三、合同法的经济分析
合同是经济学家最熟悉的法律范畴，也是法学家干预社会经济生活的最重要领域。合同的中心是承诺的交换，而微观经济学理论最重要的论题也是交换。因此，波斯那认为，对合同法进行的经济分析，可能是促进法律效益极大化的最重要方面。
按照波斯那的看法，合同(或者为契约)据以进行财产转移和交换的法律形式或程序，而合同法(或者称为契约法)恰恰从制度上设定了这一形式或程序，从而为通过财产流和交换使财产极大化提供了条件和可能。具体说，合同法有如下三大经济功能:
第一，“契约法的基本功能 是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择 (the optimal timing of economic activity)，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”。这样，合同法从根本上通过维护适当的交换动机和降低成本，从而达到使效益极大化的目的。波斯那认为，这一点非常重要，特别是在交换不能同时进行的情况下，如果没有合同法的保障，交换就不能在相互信任的前提下顺利进行，因而就可能增大交易成本。
第二，合同法通过提供一整套规范的术语和制度，减少交换的复杂性和相应的费用。如果没有一套完整的术语和制度，交易当事人就不得不在每一次交易时都必须进行反复协商谈判，这就势必增大交易费用。
第三，“契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是:通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完美。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言，履约所花的时间越长……就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且有些偶发事件是很不容易被发现的，虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益”。波斯那这里的意思是说，合同法通过授权双方当事人订立的补充条款，可以有效地预防和减少因履约过程中偶发事件而增加的成本支出，从而为未来的交易当事人提供有关可能废弃某个交易的各种偶然因素，协助他们预测各种意外的障碍因素，做到有预见性地、切合实际地安排交换，达到使整个社会的交易成本大大降低的目的。
四、刑法的经济分析
波斯那认为，不但财产法、合同法等应当进行经济分析，而且，刑法也同样存在进行经济分析的必要性。从经济分析法学的立场来看，刑法的功能不过是对犯罪行为课以额外成本，因为对于犯罪这种社会危害性极大的恶劣行为，仅仅运用合同法或侵权法中经济赔偿的办法是不够的。刑法必须通过提高犯罪行为成本的方法，达到维护社会正常交易的目的。
按照波斯那的理解，刑法的目的在于增加犯罪行为成本的观点，其实是建立在一个非常简单的有关投人产出的经济学理论基础之上的。在波斯那看来，每一个“罪犯(都)是一个理性计算者(rationalcalculator)”。对于罪犯而言，“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本。所以某人才实施犯罪”。也就是说，只有犯罪的预期利润超过了预期的成本，罪犯自认为其利润产出大于其成本投入时，他才会实施某项犯罪。罪犯从犯罪行为中得到的利润是各种不同的有形资产和无形资产，有形资产是指犯罪所获得的经济利益，无形资产是指犯罪激情的满足。而犯罪成本则包括罪犯为实施犯罪所做的物质准备、犯罪时间的机会成本和对犯罪惩罚的预期成本。
波斯那认为，对刑法进行经济分析的重点应该是讨论对犯罪惩罚的预期成本。预期惩罚成本的构成有两个因素，这就是惩罚概率和惩罚成本。一般说来，对罪犯的惩罚成本原则上等于犯罪所造成的社会损失成本+利用法律系统以强制交易代替市场交易的额外成本。
关于刑罚问题，波斯那认为，刑罚不过是价格行为的一种方法而已，任何刑罚都是增加罪犯犯罪成本的方法。当然，刑法在处理这一问题时，并不是完全依照经济学上的定价系统，比如，在普通的商品市场上，人们不会因为重复购买某件商品而付出更高的价格，有时还可能享受价格优惠，但是，在刑法上，对于重复犯罪者，即一定意义上的累犯则可能增加处罚力度，因而增加犯罪成本。另外，在刑罚的具体运用上，波斯那认为:“从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造收入，而罚金创造了收入，在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。”
五、程序法的经济分析
波斯那认为，法律程序或程序法同样受着效益极大化原则的制约。他说:“许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能是效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的;但在市场决定(market determination)高于法律决定(legal determination)成本时，这问题就留给法律制度来解决了。”资源的场，他说:“法律程序(legal process)像市场过程一样。” 基于这种认识，波斯那对法律分配和市场分配进行了比分析，他认为，许多案件判决最终结果都在于资源分配是否能够实现最大限度的效益，而这效益通常是由市场规则决定的。
具体说，程序法与市场效益的关系如下:
第一，像市场一样，为了使效益极大化，法律利用的机会成本引导着人们利用程序法的取向和程度。是否参加诉讼，如何参加诉讼，都由当事人和他的律师依据效益原则决定。之所以出现利用程序法审判，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值超过了和解的价值。
第二，法律程序也像市场一样是竞争性的。由于诉讼双方处于对抗制之下，法庭事实上处于消费者的地位，它必须在两个决心很强的推销员的类似货品之间作出选择，法律上分配程序是受原、被告双方为争取法庭好感的竞争所支配的。
第三，法律程序与市场类似也体现在它的非人格性上。波斯那说:“法律程序还在其非人格性(impersonality)上类似于市场……市场那看不见的手与法官有异曲同工之处。”法官的超然状态同市场中那只“看不见的手”起着同样的作用。法官中立意味着法官处理案件只受证据规则的约束。
总之，正是因为市场是最有效的机制，程序法同市场又有着异曲同工之效，所以，程序法在分配自然资源、使社会效益极大化过程中发挥着举足轻重的作用。
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