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论比例原则:政府规制工具选择的司法评价

第一章 绪论1

第一节 问题的提出1

第二节 行政规范的审查模式6

一、形式主义的视角:法律保留与授权明确性原则8

二、程序功能的视角:非正式程序与利益代表机制13

三、实体性审查标准及其问题点16

第三节 为什么要引入比例原则19

一、实体价值:两重功能的结合19

二、操作框架:与管制分析的匹配24

三、与我国制度背景的契合性25

第四节 研究方法与框架结构31

一、研究方法31

二、本书的框架结构33

第二章 比例原则的传统审查模式38

第一节 比例原则的内涵界定38

一、法律释义学上的“三分论”40

二、“三阶论”的阶层秩序及其修正46

三、小结:以牛肉制品“进销禁令”为例51

第二节 比例原则在德国法上的发展流脉55

一、司法适用的前提:从法哲学层面到法规范层面56

二、司法适用的位阶:从行政法位阶到宪法位阶63

三、司法适用的内质:从事实评价过渡到价值评价69

四、小结:简论比例原则的域外影响77

第三节功能主义的比较:美国法上的最小侵害原则83

一、最小侵害原则的内涵及其适用背景85

二、最小侵害原则的适用:基于司法判决的梳理89

三、小结:与司法权能的关系104

第四节 传统审查模式的定位及其批判108

一、传统审查模式:一种“概念化操作”108

二、传统审查模式的特点109

三、传统审查模式的批判111

第三章 审查强度的类型化:为比例原则正名116

第一节 审查强度理论:美国法的借镜117

一、术语界定:审查标准还是审查强度117

二、美国法上“三重审查强度”理论122

三、小结:另一种解决目的与手段关系的司法路径133

第二节 立足于我国制度背景的比较分析134

一、规范结构层面的分析135

二、基于制度层面的分析141

三、法官运用司法裁量权的意愿与能力:以实证为基础的分析1d6

四、行政复议制度的可容纳性154

第三节 为比例原则正名:重读德国药房案判决156

一、药房案的梗概157

二、初步展开:列举诉辩双方的理由160

三、判决主文:侧重于类型化与审查强度的梳理163

四、对我国《娱乐场所管理条例》第5条的启示:代结语174

第四节 欧盟法上比例原则审查强度的类型化操作182

一、比例原则在欧盟法上的适用概况182

二、审查强度的区分:以类型化为基础186

三、类型化操作的评价与启示198

第四章 重整比例原则对行政规范的审查209

第一节 适当性审查210

一、管制目标的确定及其正当性210

二、手段有助于实现目的吗225

三、审查强度的类型化区分234

第二节 必要性审查247

一、导言248

二、管制工具的分类:作为标准确立的前提255

三、必要性审查标准确立的尝试272

第三节 均衡性审查294

一、导论294

二、法益衡量:规范法学领域的方法297

三、对评判的回应:引入交叉学科的方法315

第五章 司法适用的困境及其解决334

第一节 引言:价值与困境的同源335

第二节 理论、规范与实践:司法审查的困境338

一、理论困境:立法形成、裁量空间和司法自抑338

二、规范困境:内涵界定的内在缺陷351

三、实践困境:专家行政和审查负担358

第三节 困境解决的可行性出路363

一、司法适用的限制364

二、审查强度的选择365

三、举证责任的配置366

四、其他辅助性制度373

代结语:比例原则的法政策学之维377

附录一:图表检索383

附录二:参考文献386

后记411

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