《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》对债权融资的影响
——以保险资金债权投资计划为例
2021年10月9日，国务院国资委（以下均称“国资委”）公布了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（以下简称“75号文”）。国资委方面表示，虽然近年来中央企业总的资产负债率始终稳定在65%以下，债务结构始终保持在合理水平，担保规模总体合理，担保风险基本可控，但也存在部分企业担保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高等问题。
国资委早年发布的《关于进一步做好中央企业资金保障防范经营风险有关事项的紧急通知》《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》等文件，逐步加强对中央企业的金融风险管控，明确中央企业的资金使用范围。十九大之后，根据党中央、国务院做出的防范化解重大风险和推动高质量发展新决策部署，国资委发布系列文件纠正了央企向房地产、金融等投机性行业扩张，严控脱实向虚，加强产融隔离，这构成了75号文发布的时代背景。
75号文旨在解决保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高等问题，从融资担保的审批、健全风险隔离机制、完善内部控制体系角度提出了新的合规管理要求。75号文兼具体系性和可操作性，如要求中央企业原则上不得对金融子企业提供担保，本质是要求非金融类中央企业聚焦主业；通过提升审批层级，防范金融子企业的业务与央企其他业务产生风险链接或风险转移。
75号文在一定程度上填补了目前的规则漏洞，但是也对金融机构对中央企业及其子公司开展融资业务提出了更高的审核要求，如果债权人被认定为存在故意或重大过错，或无法证明其已经履行审慎审查的义务，在产生纠纷时可能存在担保被认定为无效的风险。
具体而言，75号文从以下方面对中央企业融资担保管理提出了要求和限制：
根据75号文，中央企业开展融资担保业务应当坚持量力而行、权责对等、风险可控原则。我们理解75号文的中央企业是指由中央人民政府（国务院）或委托国有资产监督管理机构行使出资人职责，领导班子由中央直接管理或委托中央组织部、国务院国资委或其他等中央部委（协会）管理的国有独资或国有控股企业；具体而言，中央企业是指国资委官方网站（http://www.sasac.gov.cn/n4422011/n14158800/n14158998/c14159097/content.html）列明的央企名录的企业。
75号文规范的“融资担保”的定义为：
中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划（包括债权投资计划）等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保；不包括中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。
《企业国有资产法》第三十条规定国家出资企业“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”。
《企业国有资产法》第三十八条规定“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定”。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条规定“管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定”。法律行政法规通过逐级授权的方式，明确了国务院国资委对担保事项的管理职责，从法的渊源角度分析，虽然75号文本身仅为国资委下发的通知（效力层级未明确，我们理解属于规范性文件范畴），但是我们认为通过上述法律和行政法规的授权，2021年10月9日以后开展金融机构债权投资业务中涉及的融资担保事项，应当遵守75号文的规定。
虽然《企业国有资产法》第三十条要求国家出资企业对包括“为他人提供大额担保”在内的重大事项应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，但是仅仅明确“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效1”，对于国家出资企业违规担保的效力并未直接规定。
司法实践中，法院对于包括中央企业在内的国家出资企业对外提供担保的效力审查，适用法律关于担保、以及公司对外担保的一般规则进行认定，比如《公司法》第十六条2、《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第七条3等，但不同区域、不同期间的司法裁判标准并无完全统一标准。
尽管75号文在效力层级上并非《民法典》合同编所规定的可能影响合同效力的法律或行政法规，但是基于债权人的善意注意义务，不排除担保人以侵害出资人利益、影响公共利益等为由主张违反75号文的担保合同无效。
为了避免纠纷，从维护债权人利益角度出发，我们建议保险资管机构在接受中央企业或其子公司提供的担保时，审查担保人章程和内部管理制度关于对外担保的程序和权限，确保对外担保是担保人按照正常决策程序做出的真实、合规的意思表示，同时关注75号文的遵守情况。
《民法典》继承了《九民纪要》以“善意”与否作为判断担保合同效力的依据的基本原则，司法实践对于善意的认定通常要求债权人查阅公司章程等公开资料，而对于作为金融机构的债权人则要求更能更为严格。
此外，《<民法典>担保司法解释》对债权人对上市公司的注意义务提出了史无前例的严格要求。保险资金债权投资计划（以下简称“债权计划”）实务中，担保人是否依法履行担保决议程序通常是关注焦点之一。
75号文对中央企业的担保决策程序提出了更高要求，要求将“年度融资担保计划纳入预算管理体系，包括担保人、担保金额、被担保人及其经营状况、担保方式、担保费率、违规担保清理计划等关键要素，提交集团董事会或其授权决策主体审议决定。担保关键要素发生重大变化或追加担保预算则视为新的融资担保，需重新履行预算审批程序”。
对于债权计划业务规则而言，我们建议：
（1）需提交决策主体审议的关键要素需更周全，包括担保人、担保金额、被担保人及其经营状况、担保方式、担保费率、违规担保清理计划等；
（2）如前述关键要素发生重大变化需重新履行审批程序。所谓重大变化，结合《民法典》的规定，我们理解应该是可能对担保人产生不利影响（即加重担保人责任）的变化。此前根据《民法典》担保要素的加重只需要担保人确认（通常是担保人盖章）则对担保人有效，但根据75号文建议保险资管公司还需关注担保人是否履行了审批程序。
保险资管公司对以债权计划方式融资的债务人，如果涉及保证（或担保）的，应当特别关注被担保人符合以下哪种情形，并依据具体情形要求被担保人完成相应手续。
（1）合格的被担保人——原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。
（2）禁止的被担保人——中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。
（3）附条件的被担保人——中央企业不得对下列主体提供融资担保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批：
一是进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业；
二是金融子企业4；
三是集团内无直接股权关系的子企业之间互保。
对于债权计划业务而言，如果担保人是中央企业，则需要核查融资主体是否符合上述条件，如不符合则需要提高决策层级至集团董事会。值得讨论的是该条仅适用于中央企业为担保人的，还是需穿透至中央企业的下属企业？我们理解鉴于“集团内无直接股权关系的子企业之间互保”也纳入集团董事会审批范畴，举轻以明重，那么中央企业下属企业也应遵守上述规则，具体以监管机构意见为准。
75号文要求从以下两方面对融资担保规模管理提出具体要求：
1.基于净资产占比的担保规模管理
中央企业应根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%。对于纳入国务院国资委年度债务风险管控范围的企业，总融资担保规模不得比上年增加。
2.基于持股比例的担保规模管理
中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保；严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批；同时，对于超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。
对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。
本条对债权计划业务影响较大，从保险资管机构角度看，A类增信下过去无需考虑超股权比例担保问题，是否超股比担保仅为企业内部管理事项。根据债权计划监管规则，如果融资主体为项目公司的母公司或实际控制人则可以发起债权计划，而债权计划中A类增信占绝大多数比例，通常由融资主体的母公司进行担保，如从严解释集团董事会超股比担保的规则，则可能增加债权计划的发行难度。
值得关注的是，该条仅适用于中央企业对子企业和参股企业担保的情形，我们认为不能扩大解释至中央企业的下属企业需适用该规则。据此，我们建议保险资管公司对于中央企业作为担保人的情形，需关注如存在上述超股权担保的情形则需集团董事会审批。
3.整改问题
对于超股比担保和超规模担保，75号文规定力争两年内整改50%，原则上三年内全部完成整改。对因划出集团或股权处置形成的无股权关系的担保、对参股企业超股比担保，应当在两年内清理完毕。此条对债权计划的存量业务可能也会产生影响，具体有待观察执行尺度。
1 .《企业国有资产法》第七十二条，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。
2《公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
3《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第七条，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
4金融子企业并无明确定义，结合《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》第一条规定“国有金融企业，包括所有获得金融业务许可证的国有企业、国有金融控股公司、国有担保公司以及其他金融类国有企业”，通常对金融子企业的认定应指持牌金融企业，具体有待监管确定。
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