导语：外国人就业劳动争议法律适用问题一直是一个争论补不休的话题。因其就业的特殊性，在产生劳动争议时，更需要考虑案件的实际情况，斟酌法律适用性，避免违规。
作者：夏利群 上海市申达律师事务所合伙人
根据韩某某有关恢复劳动关系的请求，我们不难判断，本案的审判结果取决于双方签订的《聘用合同》中有关劳动合同无条件解除合同条款的法律效力。
就本案一审法院认为，“考量贸易公司解除合同是否合法，其实质是考量其与韩某某之间在《聘用合同》中对于提前三个月通知即可以无条件解除合同这个条款是否有效。对此本院认为，根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。从以上三类的相对应的条文表明，劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。同时，按照劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，亦即是违反法定条件的解除理由并不能成立。本案中，双方在《聘用合同》中约定提前三个月通知即可以无条件解除合同。该约定的内容，显然并不在法定解除条件之列，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除条件，仍因违反法定条件致使解除不能成立。”
一审法院的这一观点包含了两层涵义：1）双方在《聘用合同》中约定的解除条件不在法定解除条件之列；2）只要不按法定条件解除，依法都应被认定违法解除。（抽言）
笔者认为，以下观点同样支持外国人就业有关劳动争议应当适用《劳动合同法》等我国劳动法律：
1、《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”而有关“劳动者”虽未明确定义，但亦未将外国人作为例外。
2、外国人依据《外国人在中国就业管理规定》要求办理就业证后依法与中国境内企业建立劳动关系。那么依据中国法律要求建立的劳动关系为何不能适用中国法律进行调整并解决纠纷？
3、2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人的民事关系可以认定为涉外民事关系。因此本案双方劳动关系应认定外涉外民事关系，并适用《涉外民事关系法律适用法》。根据该部法律，本案应当以韩某某的工作地法律，即中国法律作为准据法。因此，本案应当适用《劳动合同法》等中国劳动法律。
4、《外国人在中国就业管理规定》第22、23条的规定，外国人在最低工资、工作时间、休息休假、安全劳动卫生、社会保险等方面适用劳动法的规定，其他方面根据双方的约定来执行。因此有不同观点认为，该规定是对外国人就业进行的特别规定，应当优先适用.即除了上述五个方面外，就其他方面，包括劳动合同解除条件、经济补偿金等均应当适用双方意思自治原则，依据双方的约定进行判断（说明：这一观点是上海目前的主流观点）。但是《劳动合同法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并于2008年1月1日起施行的法律，《外国人在中国就业管理规定》是1996年起施行的部门规章。根据我国《立法法》的规定，《劳动合同法》的效力高于后者，且因两者非处同一位阶，不适用特别规定优于一般规定的原则。另外从颁布时间来讲，《劳动合同法》颁布于2007年，《外国人在中国就业管理规定》颁布于1996年，从后法优于前法的角度，也应适用《劳动合同法》。
外国人就业劳动争议法律适用问题一直是一个争论不休的话题。上海市高级人民法院在2013年劳动争议案件审理要件指南中说明，“鉴于上述人员（指外国人、台港澳居民、定居国外华侨）就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。”然而，虽有上海高院的这一审判指南，但在上海实际司法审判实践中，仍有个案采纳笔者意见。本文所引案件就是其中一个案例。
来源：智享会《HR Value》第23期
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