典型案例质疑之三：借名买房，借名人能主张确认房屋所有权吗？（汪兴平）

 借名买房，借名持股比较普遍，借名人与被借名人发生争议的也较多，当代持的房屋或股权大幅增值时，代持人在巨大的利益诱惑下，就主张自己依登记享有相应的房屋或股权的所有权，或者当借名人要求代持人协助办理变更登记时，被借名人以自己为所有权人拒绝办理，此时，借名人可以向法院主张自己为房屋或者股权的所有权人吗？或者法院应该支持借名人的确认所有权请求吗？

一、   江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）第四条规定“实际买受人为规避房地产调控政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确认其为房屋产权人的，人民法院不予支持。”这里对实际买房人借名买房请求确认所有权不予支持，此是因为程序上不属于确认之诉，还是因为实体上不支持实际买房人对房屋所有权的请求呢，笔者理解，这里更可能是指实体法上的不予支持，而不是诉的类型上的选择错误的不予支持。如果是前者，这里的借名并不是一般性的借名代持，而规定了一个特别的条件，就是规避房地产调控政策而借名购房，也就是说，实际买受人需不具有购房资格而以他人的名义购房的借名应不予确认实际买受人对借名所购的房屋的所有权（如果是规避其他的房地产调控政策，此规避与房屋所有权的确认无关，应不在该回答的范围内，如对银行贷款利率的规避），那么，如果并非规避房地产调控政策的借名购房，借名人请求确认所有权的，法院能否支持呢？笔者认为，亦不能，任何借名购房都不能主张确认房屋的所有权，只能主张给付房屋的所有权，即只能主张给付之诉。而实务中，借名购房的确认之诉和确认判决比比皆是，类似的股权代持的纠纷中亦普遍存在确认之诉和确认判决，这些判决都是值得商榷的。特别是股权代持，最高法院关于公司法司法解释三明确规定了委托人请求确认为公司股东的不予支持，如没有其他的合同效力瑕疵，委托人主张委托关系的，应予支持。

二、              案例

案例一：广志财务投资公司、雷广志、深圳市京达旅业有限公司与谭万兴房屋确权案 最高法院（2011）民监字第1022号

         广志公司与谭万兴协议约定，由广志公司出资购买房屋，登记在谭万兴的名下，由谭万兴与开发商和银行分别签订购房协议和贷款协议，相应义务由广志公司履行，所有权归广志公司。后，雷广志及深圳市京达旅业有限公司签订协议，约定上述房屋由雷广志和京达旅业共有，广志公司出具证明确认，但谭万兴不予协助办理。雷广志和京达旅业向深圳中院起诉，请求确认对案涉房屋的所有权。深圳中院、广东高院、最高法院均支持原告的诉讼请求。

分析：虽然根据广志公司与谭万兴的协议、雷广志和京达旅业的协议以及广志公司的确认书，雷广志和京达旅业应取得本案争议的房屋所有权，但该房屋所有权的权源来自于广志公司的确认书，不论广志公司是否取得房屋所有权，雷广志和京达旅业的房屋所有权还尚处在合同债权阶段，而尚未进入物权阶段，只有广志公司对房屋“给付”后，他们才能取得房屋的所有权，因此，本案的确认所有权明显不妥，应是谭万兴协助雷广志和京达旅业办理房屋过户登记手续，即给付判决。

案例二：廖某诉林某所有权确认纠纷案（注1）

1、裁判要旨：基于不动产登记的公信力，法律上一般推定不动产权属证书上载明的登记人是产权人，在以他人名义购房的情况下，实际购房人能够提供充分的证据证明实际购房人与名义产权人不一致，且能够证明购房款是实际购房人支付的，可以推翻这种法律上的推定，确认房屋的实际所有权人。

    2、基本案情

   原、被告系兄妹关系。系争房屋由案外人安某出资购买，登记权利人为被告林某，后由原、被告及安某、廖JY共同签署《关于家庭财产信托的确认协议》，约定系争房屋产证登记人为林某，经产权调换后，实际产权人为原告廖某，双方同意适当时候办理过户手续。现因原告无法办理系争房屋的变更登记手续，遂诉至法院。

原告认为：直至本案起诉时，系争房屋一直由原告控制与居住，产权证原件与房屋钥匙也由原告保管，系争房屋的公共事业费、物业管理费等也由原告支付。而被告仅为形式上的权利人，从未在系争房屋居住。《关于家庭财产信托的确认协议》确认了原告对系争房屋的所有权。之后被告从未对系争房屋的权属提出异议。原告因生意需要多次要求被告将系争房屋过户至自己名下，遭被告拒绝。

被告辩称，房屋权利人的确认是要式行为，登记是唯一效力，在没有其他约定的情况下，系争房屋在法律上的权利人为被告。《关于家庭财产信托的确认协议》，如双方都不能切实履行协议义务，则效力待定，故不同意原告的诉讼请求。

 3、法院判决

   法院认为，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案中，原、被告双方均认可系争房屋系案外人安某出资购买，权利人登记在被告林某名下。该房屋在数年内曾几经置换，在2009年12月由原、被告及案外人共同签署的《关于家庭财产信托的确认协议》中对系争房屋的权属已明确作出书面约定，该份协议系当事人的真实意思表示且与法不悖，具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务。现原告要求被告按协议内容履行，主张系争房屋归自己所有，并无不当，依法予以支持。判决确认系争房屋归原告WS.L（廖某）所有。

 4、分析

本案原告取得房屋所有权的依据为关于家庭财产信托的确认协议（其他的如占有、使用、承担使用费用、还贷等均不能证明享有所有权，也不能依此主张所有权），而根据该协议，需要本案被告的配合，被告将将其名下的房屋所有权“给付”给原告，原告才能取得房屋的所有权，在该协议之前，并无任何文件证实原告取得房屋的所有权，即使房屋的所有权属于案外人安某所有，也是安某通过被告将房屋所有权给付给原告，而所谓确认判决必须是原告在判决之前已经取得房屋的所有权，确认判决不过是对既成法律事实进行确认而不是改变原有的法律关系，改变法律关系的判决为形成判决。本案其实应为给付判决，被告应根据协议将房屋所有权给付给原告。因此，本案判决确认所有权有所不当。

三、              分析

1、借名购房，是借名人与被借名人的意思表示，只要双方之间的意思表示不违法和不存在意思表示瑕疵，就应推定为双方的真实意思表示，其相应的法律后果应依法受到保护。

2、依物权法的规定，不动产的登记所有人应被推定为不动产的所有人，除非有其他的证据证明该登记存在错误而能够推翻该登记，而借名登记并非错误登记，借名登记协议不能推翻依据协议完成的借名登记的结果。

3、如果被借名人违反借名登记的协议，其应该承担相应的违约责任或者侵权责任，借名人有权依据借名协议（包括没有书面协议的事实协议）要求被借名人履行借名协议的约定，“归还”自己的房屋所有权（在此之前，借名人从未取得房屋的所有权，也并不是所谓的“事实或实际所有权人”，所谓事实所有权人或实际所有权人只不过是一种便于理解的称呼，并非该人就真的对房屋享有什么所有权），相应的诉讼应为给付诉讼而不是确认诉讼。

4、       确认所有权的前提是申请人已经取得所有权，而所有权的取得无非是三种方式，一是法律规定，如夫妻共有，妻的不动产所有权即使没有登记，其通常对夫的财产也享有共有权；二是法律行为，一般需要符合基础原因+所有权转移，如买房的登记；三是法律事实，如法律文书、继承、建设等。“物权的设立是物权从无到有的运动过程，已经设立的物权在事后得到确认，该确认行为并不发生设立物权的法律效果，因为物权在经确认之前已经存在，而不是经确认才设立”（注3），借名人从没有取得法律上的所有权，何以有所有权的确认？

5、如果借名购房的借名协议能够确认房屋所有权，岂非一个债权债务的合同就能取得所有权，此颠覆了我国的不动产物权取得的登记生效规则。

6、假设借名买房可以确认判决，该积极的确认判决相对应的法律效力是变更登记，而变更登记的前提是登记错误，该“登记错误”显然不是登记机构的登记错误，那又是谁的登记错误，被借名人是根据借名人的要求进行的登记，就登记而言，开发商、借名人和被借名人都没有错误，因此，不存在更正登记的问题，亦即不能是确认判决。

7、北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第十条：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”这是法院较早意识到借名购房的争议不是确认之诉而作出的规定，但目前还有很多法院对此尚未有认识。

8、最高法院法官认为：“似乎以下几种当事人应排除在异议登记的利害关系人之外”。“其三，主张不动产登记系借名登记的利害关系人。实践中，存在很多不动产登记权利人系借名登记的权利人，在产生争议时，借名人主张其系实际的不动产权利人，请求确认该不动产归其所有，并在提起诉讼之前申请异议登记”。（注2）借名人既然无权提出异议登记，其也就不应被确认为不动产的所有人。因为不动产所有权争议的所有人是有权通过异议登记阻却相应的不动产所有权被第三人善意取得的。

 

注1：借名购房协议的效力认定及所有权的确认（http://blog.sina.com.cn/s/blog_d6ca7da10102wfzn.html）

注2：杜万华主编 最高法院民一庭编著 最高法院物权法司法解释一理解与适用 法院出版社 P107

注3：同上书 P206