举重明轻,就是如果法律对性质较重的行为都予以准许自由为之,对性质较轻的行为自是更应予以准许。比如甲未经乙同意转让乙的汽车合同是有效的,自然甲未经乙同意转让自己的汽车的合同更应是有效的。举重明轻和举轻明重既是法律思维方法,也是法律体系和谐的基本要求。
物权法第二十条第一款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”对于该“不发生物权效力”是指的绝对不发生物权效力,即未经预告登记权利人的同意,预告登记后的物权处分对应的“取得物权”不能生效,也就是根本不曾取得物权,取得的物权也是无效的(不生效规则),还是相对不发生物权效力,即未经预告登记权利人的同意,预告登记后的物权处分取得的物权不是不生效,而是该生效不具有对抗预告登记权利人的效力,但将发生对其他人有效的物权效力(生效但不对抗规则)。上述“不发生物权效力”应该是绝对不生效力,还是相对不生效力,最高法院物权法司法解释一第四条规定“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”即其司法倾向是绝对不生效力,此解释符合物权法的文义解释。
但是,以举重明轻的法律逻辑思维方法来分析本问题,则这一解释对物权法规定的预告登记恐不尽妥当,将造成物权法法律体系的冲突。
以抵押权为例,已经抵押的不动产,再次抵押,无须经在先的抵押权人同意,只要抵押人与在后的抵押权人协商一致并办理相应的抵押登记手续,则第二次抵押权设立并生效,其根本原因就在于多重抵押是可以并存的,和谐相处。为讨论简单计,我们来模拟一个抵押人设定预抵押之后的再设定抵押或预抵押的情形进行逻辑演绎,依物权法司法解释,抵押人在设定了预抵押之后,未经预抵押权人的同意,不得再行设立抵押或预抵押,设立了,也不发生再抵押或再预抵押的法律效力。
抵押权预告登记,不过是以物权的保护方法来保护预抵押权人与预抵押人约定的未来抵押权而进行的预告登记,其未来最多也就是达到抵押权的保护程度(预抵押成功转换为抵押),也就是说抵押权预告登记对于抵押人的权利限制尚未达到抵押权对抵押人的权利限制程度,相应的,抵押权预告登记对抵押人就抵押物的处分限制应不重于抵押权对权利处分的限制。由此,抵押的尚可再抵押,预抵押的当然就更能再抵押了(抵押为重限制的已有负担都可以,预抵押为轻限制的已有负担当然应更可以);进一步,预抵押的尚可再抵押,预抵押的当然就更能再预抵押了(再抵押为增加重限制的负担都可以,预抵押为增加轻限制的负担当然更可以)。因此,从逻辑上说,所有权人(或不动产的使用权人)以所有权(或使用权)设定预抵押后,其再设定抵押或者预抵押根本就无须在先的预抵押权人的同意,更不用说,再设定的抵押或预抵押不生效,预告登记的预抵押权人对此根本就无权干预。
上述对于抵押权的预抵押分析,对于其他的物权预告登记均可借鉴。物权预告登记保护的权利不应大于未来的物权本身,其保护程度顶多也就是物权本身而已,相应的,对于权利人的权利限制也不应大于权利人让渡的物权本身对权利人的权利限制,如果权利人对于让渡的物权还有其他物权权利的处分,则该处分如果对于让渡的物权人不产生对抗效力,自是应允许权利人对预告登记的物权也有权作其他的物权处分,因为该物权处分如同让渡的其他物权一样不影响预告登记的物权的实现(亦即没有对抗效力)。
在举重明轻得到上述分析结论后,对于预告登记我们可再向前走一步,把物权处分本身不对预告登记产生不利影响提出进一步的要求,如果物权处分对预告登记有不利影响,则该不利影响对预告登记权利人不生效力,但对其他不特定的第三人仍然有约束力,这实际将上述结论推进到预告登记的“不发生物权效力”应为相对无效的逻辑必然。
我们举一个极端的例子,其极端就在于,房屋预告登记本源于防止一房两卖,我们却可利用预告登记制度的相对无效来有效解决一房两卖的问题和容许一房两卖的存在,只是对一房两卖的混乱由堵至疏而终至有序。
例一、房屋已办理买卖预告登记,为促进交易,允许开发商在房屋预售预告登记后再出售给其他买受人,则其他买受人已知该房屋已经有了预售预告登记,此时,其愿意购买就意味着其接受了相应的风险,当其购买并办了房屋过户登记后,如果原预告登记的权利人已具备预告登记转登记的条件,则在预告登记的权利人主张转登记时,该买受人不得以自己已完成过户对抗预告权利人。那么,在此情形下,为什么还有其他买受人来购买该房屋呢,也许是该买受人认为预告登记的权利人会丧失预告登记的权利,也许该买受人与出售人之间有相应的其他对赌约定,其有望迫使开发商解除与原购房人的预告登记而实现购房,即使其丧失购买的房屋,其相应的利益也通过开发商的违约责任得到足够的保护,也许也许可能会有很多原因,只要有了足够的风险提示,当事人为什么要做并不是我们所必须要知晓的,社会秩序也不会因此而混乱。
当然,相对不生效力较之绝对不生效力更有应用意义的不是上述极端的例子,极端的例子不过说明最极端的情况下,相对不生效力也较之不生效力没有多大坏处,此也是一种举重明轻的思维方法。相对不生效力更有意义的是物尽其用,比如前面说到的出售或抵押的预告登记的房子再抵押,或者在预告登记期间的地役权设立、所有权或使用权的短期转让与回购,只要做好物权的先来后到和特别优先权的优先保护,预告登记以后的物权处分的权利冲突,按现有的权利冲突规则就能得到较好的处理。
例二、开发商将价值2000万的房屋预抵押给债权人并办理了预抵押登记,担保开发商未来800万元的借款,约定的借款时间和正式抵押权登记时间是6个月后,现开发商与另一债权人协商同意在上述预抵押的基础上立即再抵押融资1000万元,因不动产登记部门的工作失误,1000万元的抵押登记得到了办理。6个月后,开发商与前一债权人协商取消了之前约定的800万元借款。
就上述情形,我们来比较预告登记后的物权处分绝对无效与相对无效的具体后果。
1、
2、
3、
通过上述比较,显然预告登记后的物权处分采相对无效更为科学合理。
在不动产物权体系中,在同一物上,可以并存多个物权,多个物权可以归属于多个不同的主体,各取所需,对于预告登记来说,不过是权利人对将来的某个物权作出的一个处分安排而已,其在大多数情况下,是可以与现存或将来的其他物权共存的,并因此而使不同的物权在不同的主体那里发挥着不同的作用,在我们对预告登记的功能尚不熟悉,并且对预告登记的功能利用也不充分的情况下,出于谨慎考虑,我们的司法实务保守点没关系,但随着我们对预告登记制度的驾轻就熟,对预告登记之后发生的物权变动,还是应该选择更有利于物尽其用的模式,更应该尊重权利人对自己权利的安排和处分,为经济生活提供更多的法律工具,更好地满足社会需求。
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