《食品安全法》规定食品经营者不得经营超过保质期食品，同时要求食品经营者应当履行定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期食品的义务，而且对违反上述规定的行为，规定了不同的定性和处罚条款。而事实上经营超过保质期食品的个别情形，与食品经营者未按规定履行清理库存食品的义务非常相似。因此，正确厘清二者的区别，对监管部门准确处理两种行为至关重要。
案例一：2011年11月10日，北京通州工商局根据群众关于孙某经营超过保质期食品的举报，对孙某的经营场所和仓库进行了检查，发现孙某的仓库存放有外包装上标注“每盒净含量：面饼+配料115克、面饼：90克，生产日期为2011年4月1日，保质期六个月”等内容的康师傅红烧牛肉面1箱，确已超过保质期，在孙某的经营场所（货架上）内未发现上述食品。
案例二：2011年11月8日，通州工商局执法人员在日常监管中，发现食品经营者陆某的货架上摆放有某食品有限公司生产的生产日期为2011年8月5日、保质期为3个月的夹心蛋糕10袋，准备用于销售。
食品经营者经营超过保质期食品的行为，主要有以下几种情形：一是经营者为牟取非法利益，以低价购进已超过保质期的食品进行销售；二是通过查验食品进销货记录和凭证，能够确认经营者已销售了超过保质期食品；三是食品经营者经营的食品是对超过保质期食品进行重新包装或者伪造生产日期、保质期以及直接涂改生产日期、保质期的食品；四是根据消费者反映，查实食品经营者销售了超过保质期食品。
执法人员在讨论案情时，一致认为案例一中孙某在仓库内存放有超过保质期康师傅红烧牛肉面的行为，与经营超过保质期食品的几种主要情形有明显的区别，符合未按规定履行清理库存食品义务的各个条件，应当依据《食品安全法》第四十条定性、第八十七条处理。
但案例二中陆某待销售超过保质期食品的行为，与经营超过保质期食品或者未按规定履行清理库存食品的义务，都有近似之处，是按照《食品安全法》有关经营超过保质期食品行为的规定定性处理，还是按照有关食品经营者未按规定履行清理库存食品义务的规定定性处理，提出了不同意见：
观点一：陆某虽然将超过保质期的食品摆放在货架上准备销售，但没有实际销售出去，其行为属于未按规定履行清理库存食品义务的范围，应当依据《食品安全法》第四十条定性、第八十七条处理。
观点二：陆某将超过保质期的食品与其他商品一起摆放在货架用于销售，虽然没有实际销售出去，但其已开始实施了销售行为，构成经营超过保质期食品的行为，应当依据《食品安全法》第二十八条定性、第八十五条处理。
对案例二中陆某待销售超过保质期食品的行为的定性处理，笔者同意第二种观点，理由如下：
1、《食品安全法》所指的食品经营是指食品经营者以营利为目的，组织食品货源，并对外销售的全过程。陆某将已超过保质期的食品与其他商品同时摆放在货架上，并且标明了销售价格，说明陆某有将超过保质期食品销售出去的意思表示，符合《合同法》关于订立买卖合同过程中的要约行为，消费者只要从货架上拿了超过保质期食品付款后，即与陆某形成了买卖关系。虽然陆某的行为仅是食品经营的阶段行为，未实际将超过保质期食品售出，仍应当认定陆某已实施了经营超过保质期食品的行为。
2、《食品安全法》对未按规定履行清理库存食品义务的行为，规定了先予责令改正，对拒不改正的，再处以罚款等更重的处罚种类；对经营超过保质期食品的行为，则直接规定了没收违法所得、违法经营的食品，并处罚款的处罚种类。
3、刑事法学中有危险犯和结果犯之分，危险犯是指某种行为可能造成危害后果，而不需要实际发生危害后果的犯罪；结果犯是指某种行为必须造成危害后果才构成的犯罪。
如果依结果犯的理论来定性处理陆某的行为，也不符合《食品安全法》保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的。因此，我们应当借鉴危险犯的理论，将陆某待销售超过保质期食品的行为，认定为经营超过保质期食品的行为。
本文源自江苏经济报
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