张家口律师 李成旺
【简要案情】2004年9月8日，张家口市工商行政管理局某区分局以［2004］×号《关于对个体医疗机构实施工商管理的通知》，依据《医疗机构管理条例》第9条、国家工商局工商企字［1996］第133号文件、《中华人民共和国企业法人管理条例》的规定，要求所在辖区个体办理工商营业执照，并要求从2004年1月（1至8月为补交）起，每个个体医疗机构交市场管理费100元。在实施过程中对拒绝交纳费用的个体医疗机构采取了没收医疗器械和药品的行政强制措施。2004年11月8日，某区65户个体医疗机构向张家口市工商行政管理局提出行政复议，2004年12月29日张家口市工商行政管理局了维持某区要求办理工商营业执照的具体行政行为。
2005年1月10日，张家口市某区65户个体医疗机构向张家口市某区法院提起行政诉讼，要求撤销张家口市某区工商行政管理局要求个体医疗机构办理营业执照的具体行政行为。
【被告依据】
1、国务院［1994］第149号《医疗机构管理条例》第9条：“单位和个人设置医疗机构，必须向县级以上人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向其他有关部门办理有关手续”。
2、国家工商总局［1996］第133号文件：对国家不再核拨经费的企业化管理的事业单位医疗机构，从事医疗业务的各类企业，营利性个体诊所进行注册登记，纳入工商管理。
3、《城乡个体工商户管理暂行条例》和《河北个体工商户管理条例》，工商行政管理机关认为个体诊所是个体户。
4、2000年9月1日卫生部、国家医药管理局、财政部、国家计委频布的《关于城镇医疗机构分类管理意见》（简称四部委文件）都规定需要办理工商营业执照的内容。
【原告观点】
1、《医疗机构管理条例》第九条规定：“方可到其他单位办理有关手续”，并无言明要到工商行政管理机关办理。
2、让个体医疗机构办理工商营业执照等于给个体医疗机构违法设定了一个行政许可。依照《行政许可法》规定：只有法律、行政法规才可设定行政许可，而某区工商行政管理机关等于通过所谓的通知给所在辖区的个体医疗机构设定了一个行政许可。
3、个体医疗机构不是个体工商户，并不适用有关个体工商户的法律、法规。
【笔者代理词精要】
一、被告要求原告办理工商营业执照的具体行政行为于法无据
《医疗机构管理条例》第九条规定：“方可到其他单位办理有关手续”，并无言明到工商行政管理机关办理工商营业执照，且该法第54条规定：“本条例由国务院卫生行政部门解释”，所以，工商行政部门无权解释，认为到其他部门办理就是办理工商营业执照是非常错误的，其解释也是无效的。相反根据国务院的授权，卫生部就《医疗机构管理条例》已做出了司法解释，制定了《医疗机构管理条例实施细则》，其第7条规定：“卫生行政部门独立行使监督管理职权，不受任何单位和个人的干涉”。
二、被告要求原告办理工商营业执照的具体行政行为违法
代理人认为：被告实际上等于给原告设定了一个行政许可。依照《行政许可法》第14条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”为了制止乱设行政许可，该法第17条特别规定：“除本法第14、15条规定的外，其他规范性法律文件一律不得设定行政许可”。被告所依据的国家工商行政管理局工商企［1996］第133号文件和“四部委”《关于城镇医疗机构分类管理指导意见》都不是法律和行政法规，并无权设定行政许可。且上述两部规范性法律文件在2004年7月1日《行政许可法》实施后，依据《行政许可法》第83条之规定：“本法实施前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理，不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”，所以，该两部规范性法律文件行政许可部分应当停止执行。
且个体医疗机构根本不是“国家不再核拨经费的企业化管理的事业单位医疗机构”。
三、个体医疗机构并非个体工商户也非企业法人
首先，《中华人民共和国民法通则》第26条规定：“公民在法律允许范围内，依法核准登记的范围内从事工商业经营的，为个体工商户。”个体医疗机构所从事的即不是工业也不是商业活动，把凡是营利的都认定为“工商户”是错误的。
其次，国家统计局发布的《国民经济行业分类》GB/T4754－2002是最权威的划分社会经济活动类别的依据，是将个体医疗机构划分在Q类“卫生、社会保障和社会福利业”，而不是个体工商户类别。
再次，个体医疗机构更不是“企业法人”，引用《企业法人管理条例》来要求个体医疗机构办营业执照，其主体都是错误的。
所以，依据个体工商户和企业法人的有关法律来约束个体医疗机构是错误的。
综上所述，代理人认为：在目前没有法律和行政法规规定个体医疗机构要办理工商营业执照的情况下，也不在国务院2004年6月29日发布的确需保留的行政审批项目500项之内，要个体医疗机构要办理工商营业执照没有法律依据的。从法律是最大限度地保护公民的权利和自由来讲，也是对公民的权利和自由的侵犯，是违法行政行为。
【诉讼结果】
第一审人民法院裁定驳回原告的起诉，非常可笑的理由是：某区工商分局的通知是抽象的行政行为是不可诉的；原告上诉后，在二审中达成庭处和解：上诉人撤诉，被上诉人不在要求上诉人办理工商营业执照。案件结束后，工商行政管理局至今再无要求个体诊所办理工商营业执照。
【办案手记】
1、对原告如何从法律上定义？
有的称“个体诊所”、有的称“民办医疗机构”、有的称“个体医疗机构”，从卫生部有关法律法规及规章中可得知：个体医疗机构的称为较为规范。
2、被告是违法实施了一个行政许可还是违法设定了一个行政许可？
是一个争议的问题，有部分法律人士认为是违法实施了一个行政许可；有的认为是违法设定了一个行政许可。
我们认为：已经有的错误执行了应当是违法实施了一个行政许可；还没有自己设定了一个，应当认为是非法设定了一个行政许可。
3、个体医疗机构是否需要办理工商营业执照，不但在河北乃至全国都是一个争议的问题。实践中有为数不少的地已经办理了工商营业执照。
4、本案与所有的行政诉讼一样，高调开场，低调落幕，行政诉讼在我国仍然是一个“难”字
5、该案先后被《燕赵都市报》（2005年3月9日）、《河北电视台》等多家媒体报道
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