2009年红鼎创投刘晓人因无力偿还民间集资被迫向警方自首,后被判死刑。同样是2009年,上海汇乐创投黄浩因涉嫌非法集资最终被判无期。这两起案件的先后发生,给创投界以及私募股权投资基金业内都产生很大的震慑力,许多人开始思索基金如何进行有效的资金募集而又不触碰法律上关于非法集资的红线,这也是北大总裁班同学们在实践中遇到的最多的问题。 之前业内对防止非法集资主要基于两点:一是募集人数不能超过200人,否则会构成公开发行;二是不能承诺固定收益,否则很有可能触线。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对非法集资的构成要件做了明确规定:1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时司法解释要求上述四个要件必须同时具备。实践中,上述四个要件同时具备,并不是很难的事情,所以许多人在第二个构成要件上做文章,认为只要不采用通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即可避免触碰非法集资红线,也有的人认为媒体、传单和手机短信肯定不能再用,但推介会仍可以适当进行,不过推介会只能进行知识普及和熟练潜在LP, 会后再私下联系商讨出资事宜。 私募股权投资基金的管理费计提比例问题,是有限合伙协议(下称称LPA)中的必备条款。实践中,很多LP对PE行业并不是太了解,就GP提到的管理费计提,往往纠结很长时间。因为实践中GP通常是以基金管理公司的身份(也有是基金管理有限合伙企业,但其背后实际都受GP控制)在这里仅对行业常规及惯例做以介绍。 管理费用是私募股权投资基金中GP向LP收取的费用,一般用来支付基金管理公司的日常开销,诸如公司注册费用、办公场所租赁费用、人员工资、差旅费用等,对基金的正常运作至关重要。对于管理费的计提比例,行业常规一般是LP总出资金额的2%,另外也有一些随时间递增或递减的安排,如在开始的1—2年内管理费为2%,随后几年按实际投资金额2%计提管理费或者逐渐降至1.5%等。另外,也存在管理费随基金管理公司管理的基金规模的下降而递减的安排。通常,决定管理费计提比例主要考虑的因素有:基金的规模及类型、聘用的人员、租用办公室的地点及规模、基金存续期的长短等。最主要的还是取决于双方在LPA中的约定。 投资回报如何进行分配,这恐怕是LP们最为关心的问题了,实践中面对GP设计的纷繁复杂的投资回报分配条款,LP往往是头痛不已。这里重点从两个方面对此问题作以阐述: 首先谈投资回报的分配时间,这也是LP中非常重要的一个条款,但实践中许多人对此条款往往忽略不谈,甚至是想当然。不同的分配时间对GP 和LP的切身利益都有很重要的影响。目前,PE业内流行的投资回报分配时间主要有两种: 一种是在每个投资项目产生回报后立即进行分配(又称By Deal),即在每个投资的项目退出后,就该项目投资回报所得在GP和LP之间按LPA协议约定直接进行分配。这种分配方式对GP较为有利,在这种分配时间点下,GP的总回报可能大于LPA中通常约定的总投资回报的20%。 另一种是还本后分配(又称By Fund),即LP收回投资成本(或者说投资成本加优先回报)之后才开始分配投资回报给GP。这样的分配时间点对LP相对较为有利,在这种分配方式下,LP往往会要求会对优先回报提出一定的要求。 实践中如采用By Deal 进行分配时,LP有时还会就特别项目产生的损失,或者GP获得的高于预先约定的总投资回报分成比例的部分要求进行回拨,又称“利润回拨”机制。通常是在第一个投资项目推出后,GP应将其分配的投资回报的20%回拨,即和LP设一共管账户,等第二个投资项目退出时,如第二个项目是盈利的,则GP原留存的20%直接划转GP名下,再按第二个投资项目分配投资回报所得20%进行留存;如第二个项目是亏损的,则用GP原留存的20%直接弥补第二个项目上的损失,但仍以该留存的20%为限。 LP中的利益冲突机制主要源于合伙企业法第三十二条的规定。合伙企业法第三十二条规定:“合伙人不得自营或者通他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”具体到私募股权投资基金实践当中,有的GP 往往管理的不只是一支基金,他既可能同时或者先后发起几支不同的基金,也可能受不同基金委托而管理几支不同的基金,这样一来,其在选择投资项目时,如何能最大程度上保证切实从LP的利益出发,优先保证这些LP的利益?这也是实践中LP们很关注的一个话题(欲了解更多信息,请关注微信公众号:广深港法律智库)。 安全港原则则主要源于合伙企业法第七十六条的规定。合伙企业法第七十六条第二款规定:“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。”在我国的私募股权投资基金实践中,由于作为出资人的LP还不很成熟,他们实际出资了往往要求在投资过程中有一定的话语权,没有话语权他们不放心,尽管有GP的定期汇报,但仍然是放心不下,非要参与不可。GP为了照顾LP情绪,往往会在其内部的投资决策委员会(简称投决会)中给LP设置一定的席位,并赋予其一定的表决权。由于LP缺乏一定的专业性,其投票表决往往会导致投决会议而不绝,直接降低效率,又或者其强令GP投资他自己看好的项目。
版权声明:CareerIn除发布原创干货以外,致力于优秀投行/PE/VC文章精选、精读。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题,敬请原作者联系我们。联系方式:微信instructor11
联系客服