从案例看工商部门对金融业不正当竞争行为的管辖

 文 /四川省自贡市工商局　周波

【基本案情】
2010年初，自贡市工商局对某区信用社涉嫌商业贿赂行为进行立案调查。经查证：某区信用社从2009年1月1日开始，以规范房地产评估机构为理由，对自贡市的房地产评估机构实行“入围制度”，并确定4家评估机构入围。入围的评估机构成为信用社在发放房地产抵押贷款时可以出具评估报告的单位；对未入围的评估机构出具的《评估报告》则一律不予认可。同时，信用社要求入围的评估机构将房屋评估咨询业务委托给自己，并与入围的评估机构签订《委托代理评估咨询协议书》。约定信用社向客户提供房屋评估咨询业务，评估机构按评估收入的8%作为“咨询代理费”支付给信用社；否则将在发放房屋抵押贷款时不承认评估机构出具的《评估报告》。评估机构为了不失去房屋抵押评估这个市场，被迫按评估收费的8%缴纳给信用社。
工商局认定：信用社所谓要求评估机构将房屋评估咨询服务业务委托其代理，是故意混淆了信用社为借款人提供房屋抵押贷款咨询与为评估申请人提供房屋评估咨询的关系。所开展的咨询服务，完全是自身在办理房屋抵押贷款时的正常工作流程，根本没有向评估申请人提供过任何房屋评估的咨询服务，违反了《反不正当竞争法》第八条，以及国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，构成“假借咨询服务费”的名义索取贿赂的不正当竞争行为，对其作出了没收违法所得并处罚款的行政处罚决定。
信用社收到《行政处罚决定书》后第二天就主动缴纳了罚没款。同时，聘请律师向人民法院提起行政诉讼。法院公开开庭进行了审理，审理中争议的焦点集中在：工商部门对金融业的不正当竞争行为有无管辖权？
【法院判决】
一审法院审理后认定：根据《反不正当竞争法》的规定，工商部门对不正当竞争行为具有监督检查的职权，工商部门对不正当竞争行为进行查处是履行职责的行为。
针对原告提出《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处的答复》：“对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”法院认为本案中原告信用社的经营范围中没有“房地产评估咨询”的业务，信用社收取评估机构评估收入8%的代理费，实质是收受贿赂的行为。该行为并非在金融业务中发生，不符合该答复中的情形。因此，除《商业银行法》由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门具有监督检查权，原告的主张不能成立。法院判决维持工商局给予的行政处罚。
信用社不服一审判决，向自贡市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后认为：
1.依据《反不正当竞争法》规定，工商部门对不正当竞争行为具有监督检查权。
2.上诉人（信用社）利用自己与房地产抵押贷款评估机构业务密切相关的特殊地位，借“入围”之名主动向评估机构索取8%的“代理咨询费”，显然违反《反不正当竞争法》第八条、《禁止商业贿赂规定》第二条第一款规定。
3.上诉人向评估机构索取8%“代理咨询费”作为“入围”条件的行为，是商业贿赂（包括行贿和收受、索取贿赂）行为，其行为实际使其他经营者（评估公司）处于不利的竞争地位，被上诉人（工商）认定上诉人具有不正当竞争行为，事实清楚、证据充分。上诉人作为单位向评估机构索取贿赂，亦构成不正当竞争的主体。
4.根据《反不正当竞争法》第八条和第二十二条规定，被上诉人（工商）对上诉人（信用社）索取贿赂行为的处罚适用法律正确。
5.最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》:“应当由银行监督管理机构行使”的司法解释是针对安徽省毫州市利幸县孙集农村信用社，对金融业务中的不正当竞争行为管辖权的答复，本案中，上诉人的经营范围中没有房地产评估咨询业务，上诉人收取评估机构8%的“代理咨询费”实质上是索取贿赂的行为，该业务并非金融业务中发生的不正当竞争行为，不符合最高人民法院答复中的情形。工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》：“除《商业银行法》明确规定由银行监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。”根据上诉答复，被上诉人对上诉人索取商业贿赂的不正当竞争行为具有行政处罚管辖权。
2011年初，中院判决驳回上诉，维持原判。

【管辖权再研判】
2009年，黑龙江省高级人民法院就尚志市工商局对中国银行尚志市支行在开展“汇聚宝”代理客户理财业务中作引人误解的虚假宣传行为，按《反不正当竞争法》给予罚款20万元的行政处罚，由银监部门还是工商部门行使处罚权的问题，向最高人民法院请示。最高人民法院《关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复》认为：“商业银行的虚假宣传行为属于《商业银行法》第七十四条第（三）项规定的“采用其他不正当手段”。对商业银行采用虚假宣传手段吸收存款的不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。” 法院根据该《答复》，判决尚志市工商局无管辖权而败诉。
由于《商业银行法》并没有明确规定金融业作引人误解的虚假宣传这类不正当竞争行为。但按照最高人民法院的这个《答复》，将其归入“采用其他不正当手段”，仍然由银监部门行使监管职权。我们又对“《商业银行法》有规定的不正当竞争行为由银监部门行使监管权；《商业银行法》未规定的不正当竞争行为，由工商部门按照《反不正当竞争法》行使监管权”这个判断产生了怀疑。
最高人民法院在《答复》中提到的《商业银行法》第七十四条第（三）项里规定的“采取其他不正当手段”的目的是为了“吸收存款，发放贷款”，也包括了利用虚假宣传的不正当手段吸收存款，发放贷款。但代理客户理财的行为不属于吸收存款，发放贷款的范围，最高人民法院的《答复》认为应当由银监部门管辖，似乎超越了法律的规定，与国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》也好像产生了矛盾。但仔细研究，我们对工商与银监在监管权方面的划分有了更深刻的理解：
1.最高人民法院的《答复》是基于《银行监督管理法》规定的银监部门对银行业开展金融业务行使监管的职责。“汇聚宝”代理理财业务是由中国银行总行及其分支机构根据客户的委托和授权，在向客户充分揭示风险的基础上，按期征集客户的外币资金，运用中行丰富的外汇理财工具对客户资金进行运作和管理，在客户承担一定风险的前提下，以期获取较高投资收益的综合理财产品。属于经过中国人民银行批准从事的金融业务范围。
2.《反不正当竞争法》对不正当竞争行为由工商部门行使监管职权是一般规定，《银行监督管理法》规定银监部门对金融业务中的不正当竞争行为行使监管职权是特别规定，在同一阶位的法律对行使职权的规定不一致时，应当适用特别规定。因此，最高人民法院《答复》由“由银行业监督管理机构行使”监督管理职权是符合职权法定和法律适用原则的。
3.《商业银行法》虽然只规定了使用其他不正当手段吸收存款、发放贷款，没有具体规定使用虚假宣传等其他手段从事金融业务的不正当竞争行为，但这属于银监部门去补充、完善对金融业务进行监管的依据问题，而不能由工商部门超越职权去“替”银监部门监管金融业务，用《反不正当竞争法》去“补充”和“完善”。
4.国家工商总局答复工商部门对金融业行使监督检查权的范围应当理解为：金融机构在金融业务以外的其他经营活动中的不正当竞争行为由工商机关行使监督检查权。
由此可见，法院判决自贡工商局处罚信用社假借名义索取评估机构8%咨询费的商业贿赂不正当竞争行为胜诉，与法院判决尚志市工商局对银行代理客户理财中虚假宣传的不正当竞争行为处罚的败诉，虽然结果不同，但职权界限却是非常清晰的，即：工商机关对金融业不正当竞争行为的监管权，限于经人民银行批准的金融业务范围以外的不正当竞争行为。当金融业进入到金融领域以外的其他市场参与竞争时，由工商机关按照《反不正当竞争法》行使监督检查权。银监部门对金融机构从事经人民银行在其权限内批准的许可经营范围内的经营活动中的不正当竞争行为，由银监部门行使管辖权。
【对统一执法权的建议】
从本案发生部门管辖权争议，到艰难地厘清部门之间的职责，我们看到了一个问题：《商业银行法》、《保险法》、《招标投标法》、《证券法》、《律师法》、《电信条例》等法律法规中，都有与《反不正当竞争法》执法权相竞合的条款规定，由此形成了执法主体的冲突。
2013年，全国人大再次将《反不正当竞争法》列入立法计划，是否能够统一执法主体，成为社会各界关注的焦点。这是一次权力的重新分配过程。鉴于各个行业主管部门都在强调其行业的特殊性，也为了减少修法过程中的阻力，建议立法机关参考《广告法》对执法权的分配模式，将这些“特殊行业”的监管权仍交由行业主管部门行使，但处罚权由工商部门统一行使。这也是社会主义市场经济道路上，实现公平、正义的内在要求。

原文刊载于《工商行政管理》半月刊2014年第14期