【摘要】
国家食药总局已经明确指出餐饮熟食不能销售至外地，《食品药品监管总局办公厅关于餐饮服务提供者在网上销售真空形式包装的散装熟食问题的复函》中明确指出:”餐饮服务提供者在网络上异地销售真空形式包装的熟食等食品，贮存和运输熟制食品较难符合规定，存在较大的食品安全风险，应予禁止。
（2018）赣71行终413号
原审法院经审理查明:2017年11月6日鹰潭市监局接到投诉举报书两封，一封为贵州省凯里市的投诉人在淘宝上名为”倔强鱼的命运”网店上购买了”芝麻南瓜球”，该南瓜球为密封包装产品，外包装上标识如下内容:”净含量:125g，生产日期:2017年10月13日”；另一封为投诉”腌制柚子皮”为三无产品，山东青岛的投诉人在名为”倔强鱼的命运”网店内下单购买了”腌制柚子皮”，该柚子皮为密封包装产品，包装上标识如下内容:”品名:腌制柚子皮，保质期:15天，净含量:400g，食用方法:开袋即食，生产日期:2017年10月18日，包装方式:密封食品级塑料袋装”。
接上述投诉举报后，鹰潭市监局执法人员于2017年11月6日对倔强鱼小铺现场执法检查，并于2017年11月14日对经营者余某某进行询问调查笔录，询问调查中余某某承认了被投诉批次的腌制柚子皮及芝麻南瓜球为其所销售的，并且当场签字确认。
经调查，经营者余某某共销售上述腌制柚子皮400g,销售价格为37.5元／kg销售上述芝麻南瓜球250g，销售价格为37.5元／kg；上述销售产品的货值金额共计24.38元，违法所得共计24.38元。
鹰潭市监局据此依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条 第一款 第（二）项 规定，于2018年1月12日作出（鹰）市监（食）罚决（2017）48号行政处罚决定书，对倔强鱼小铺作出行政处罚:1、没收违法所得24.38元；2、罚款5000元。
另查明，倔强鱼小铺已于2018年1月27日履行了鹰潭市监局于2018年1月12日作出的（鹰）市监（食）罚决（2017）48号行政处罚决定书确定的义务。
原审法院认为:倔强鱼小铺销售的芝麻南瓜球及腌制柚子皮外包装上未标识生产许可证号、厂名厂址，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条 第一款 第（三）项 以及第（八）项的规定，鹰潭市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条 第一款 第（二）项 的规定对作出行政处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。
倔强鱼小铺提出被告未履行告知和听证义务，程序不合法，原审法院认为倔强鱼小铺的听证申请不符合听证条件，且责令停止生产销售标签不符合食品安全法规定的芝麻南瓜球及腌制柚子皮，并不是行政处罚，因此倔强鱼小铺的该观点不予采纳。
同时认为鹰潭市监局没有实物，没有事实依据，一审法院认为有倔强鱼小铺的笔录及其他证据相印证，足以认定倔强鱼小铺的违法事实，倔强鱼小铺该主张不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 和《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，判决驳回鹰潭市月湖区倔强鱼的命运食品小铺的诉讼请求。
上诉人倔强鱼小铺上诉称:
1.判决认定事实错误，适用法律错误。
依据《食品经营许可管理办法》第五十二条的规定，上诉人生产销售的腌制柚子皮是冷食类食品，芝麻南瓜球是热食类食品，不是预先定量包装或者预先定量制作在包装材料和容器中，不具有统一的质量或体积标识的食品；所以腌制柚子皮和芝麻南瓜球不是预包装食品，而应是餐饮制售食品。
一审法院认定上诉人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定对上诉人做出行政处罚的判决，是适用法律错误。
上诉人通过网络销售案涉食品违反的是《食品药品监管总局办公厅关于餐饮服务提供者在网上销售真空形式包装的散装熟食问题的复函》中关于异地销售应予禁止的规定，应当适用《网络食品安全违法行为查处办法》和《食品经营许可管理办法》规定的处罚。
2.本案存在法定违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情节。
上诉人发现自己的违法行为后及时纠正、没有造成财产损失和人员伤亡，应当不予行政处罚。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。
请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人鹰潭市监局答辩称:一、本案的违法事实是倔强鱼小铺销售标签不符合法律规定的食品。
理由如下:1.上诉人销售的芝麻南瓜球及腌制柚子皮均不在餐饮制售范围内。
上诉人持有的食品经营许可证其只能销售预包装、散装食品以及热食类制售食品。
上诉人只具备制售即时食用的热食性餐饮食品，冷的芝麻南瓜球及腌制柚子皮均不在餐饮制售范围内。
2.餐饮食品不能销售至外地。
首先，《食品经营许可管理办法》第四条规定:”食品经营许可实行一地一证原则”，取得餐饮服务类食品经营许可证的经营者应当在经营场所内从事餐饮食品经营活动。
其次，国家食药总局已经明确指出餐饮熟食不能销售至外地，《食品药品监管总局办公厅关于餐饮服务提供者在网上销售真空形式包装的散装熟食问题的复函》中明确指出:”餐饮服务提供者在网络上异地销售真空形式包装的熟食等食品，贮存和运输熟制食品较难符合规定，存在较大的食品安全风险，应予禁止。
3.案涉食品属于普通包装食品，按照《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的要求，该产品应当标示生产许可证号、厂名厂址。
而被投诉产品的外包装信息以及上诉人的询问调查笔录均显示，芝麻南瓜球及腌制柚子皮外包装上均未标示生产许可证号、厂名厂址。
三、食品安全隐患较大。
上诉人将按餐饮模式加工和包装出来的芝麻南瓜球及腌制柚子皮销售至省外，贮存和运输条件难符合规定，存在较大的食品安全风险。
综上，上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求二审法院维持原审判决。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实属实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第十二条 、第一百一十五条 的规定，食品药品监督管理部门对于投诉举报，应当依职权受理并在法定期限内及时答复、核实、处理。
本案中，被上诉人鹰潭市监局接消费者举报于2017年11月6日对上诉人倔强鱼小铺进行了现场执法检查并制作笔录，对该店负责人余某某进行了询问调查笔录,询问调查中余某某自认被投诉批次的”腌制柚子皮及芝麻南瓜球”为其通过网络平台所销售并签字确认,结合上诉人通过网络平台销售案涉食品的记录、图片以及营业执照、询问笔录等证据，被上诉人认定案涉食品属外包装上未标识生产许可证编号、厂名厂址的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条 第一款 第（三）项 以及第（八）项的规定，系违法行为。
该法第一百二十五条第一款第（二）项规定，违法生产经营的食品不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款。
因上诉人销售案涉食品的货值金额不足一万元，被上诉人对上诉人违法行为作出没收违法所得并处罚款五千元的行政处罚，已属于法定最低罚款数额，裁量合理并无不当。
被上诉人未告知和听证义务，符合《江西省行政处罚听证程序规定》第二条规定。
上诉人提出案涉食品不是预包装食品，未给购买人造成损害，不应对其处罚的主张于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人鹰潭市月湖区倔强鱼的命运食品小铺的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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