话说“人生处处都是坑”，这坑如果是别人专门为你挖的，那么一旦掉进去可就万劫不复了。并购/收购中也有不少挖坑的人和进坑的倒霉蛋，这个坑主要就是所谓的“或然负债”了。今天谈一谈如何用法律填平并购/收购中的“或然负债”之坑。
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首先，了解一下什么是或然负债（contingent liability）。
企业并购/收购一般分为资产收购和股权收购，或然负债（会计上一般称“或有负债”），主要存在于股权并购/收购中，指股权转让基准日之前的原因导致的目标公司在基准日之后负担的债务，是尽职调查的重点内容。
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其次，财务会计上需披露的或有负债内容有哪些？
股权并购/收购可能产生的或然负债有很多，从财务会计角度来说，需要对或有负债进行充分的披露，但也不是说所有或有负债均需披露，或有负债在会计上的披露基本原则是：极小可能导致经济利益流出企业的或有负债一般不予披露，但对其经常发生或对企业的财务状况和经营成果有较大影响的或有负债，即使其导致经济利益流出企业的可能性极小，也应以披露，以确保会计信息使用者获得足够充分和详细的信息。
按照会计准则规定，应在会计报表附注中按规定披露的或有负债主要包括：
1、已贴现商业承兑汇票所形成的或有负债；
2、未决诉讼、仲裁所形成的或有负债；
3、为其他单位提供债务担保形成的或有负债；
4、其他或有负债（不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债）。
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再次，法律尽职调查上需披露的或然负债内容有哪些？
从律师事务所出具法律尽职调查报告的角度来说，其披露的内容应当比审计报告更加详细和严谨，股权收购中，我们需披露的主要内容为：
1、担保、抵押、质押、留置等产生的债务；
2、侵权责任（包括但不限于知识产权侵权）等未决仲裁、诉讼；
3、可能的行政（违法）处罚（包括但不夏怒环境处罚等）；
4、税收追缴、滞纳金、罚款等；
5、未报销的费用；
6、未正确履行合同/协议，可能产生的违约责任；
7、产品质量担保与售后服务承诺等产生的支出负担；
8、应付票据可能产生的负债；
9、应收账款等债权不能收回形成的坏账；
10、其它可能形成的隐性债务。
资产收购中的或有负债情况，一般包括：
1、资产被抵押、质押、留置或存在所有权被保留的情况；
2、资产正在被法律强制执行或者处于相关政府部门监管中；
3、资产尚未完成相关对价支付（如尚未足额缴纳土地出让金）；
4、资产尚未办理权属转移手续；
5、其他。
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最后，识别和规避“或然负债”的方法有哪些？
在企业并购的过程中，严谨的尽职调查工作需多个专业中介机构协同配合完成，包括律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等。但需要说明的是，即使进行了最严谨的排查，也不可能完全避免或然负债风险，我们只能采取措施尽可能降低或有负债的存在对股权收购的影响。
接下来谈一下降低或然负债风险的方式方法：
1、根据并购进程分阶段签署协议
在尽职调查完成之前，双方不具备签署实质性协议的条件，这时可先签署框架协议，对并购意向、保密时限、尽调安排、担保条件、退出条款等等作出初步的约定，在此基础上方便及早开展全面的尽职调查工作。在尽职调查过程中，根据所发现的被并购企业的问题，收购方可决定是否进一步推进并购程序，或者调整并购方案。所有尽调工作完成后，再结合收购方自身的实际情况决定是否签署实质性协议，是否正式启动并购程序。
2、详尽的尽职调查
（1）调查近几年来被并购企业与其业务企业之间的业务往来，同时了解被并购企业的产品或服务质量评价，必要时向其他相关企业进行询证，查明有无违约、侵权行为及产品质量问题等。如有条件可以借助大数据等工具进行同行业的比较分析，充分了解被收购企业的经营状况。
（2）要求被收购企业提供所有与企业相关的经营信息、登记信息、合同/协议等，以便了解其工商信息、税务缴纳、保险、资产抵押、质押情况、借款及担保信息等。必要时需到第三方机构核实被收购企业的上述信息，包括但不限于：工商登记机关、税务机关、社保部门、知识产权部门、土地部门及其他产权登记机关、银行等等。
（3）要求被收购企业提供所有涉诉、涉仲裁、涉行政处罚等事项，通过网络查询案件信息，必要时到相关法院、仲裁机构、行政机关调查具体情况，作为对被收购企业进行综合评价的基础。
（4）用公告形式对外发布征询信息，通过第三方反馈的途径全面的了解被并购企业的经营情况和隐形债务问题。
3、设定定金或违约金条款及退出条件
（1）在并购协议中明确约定定金或违约金条款，并明确何种情况下构成一般违约及根本违约，区别不同违约情形适用不同违约条款。
根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二），违约金不宜高于损失的30%，否则法院和仲裁机构可以予以调整，但实际损失一般难以确认，故建议在并购协议中明确设定“并购双方对收购项目预期利润的共同认定”，以实现违约金条款的可操作性。
（2）列举终止交易及退出条件，包括合同目的不能实现、根本违约的设定i，以及收购企业认为必须终止交易的其他各类情形，以便后期按照约定解除合同。
4、设立阶段性付款条款
分阶段付款一般可设置为：
（1）在签订股权转让合同时，支付部分款项；
（2）办理完工商变更登记后，再支付部分款项；
（3）预留部分款项作为或有债务的担保，在一定期限内（一般为1到2年），收购企业如未承担被收购企业的隐形债务，则到期支付预留的并购款项，如承担了隐形债务，则有权用预留的款项承担，且收购企业在承担了隐性债务后应免除后续给付义务。
5、设立独立担保机制
设置分期付款及担保机制的主要原因在于，并购交易中的或然债务等风险可能潜伏一段时间才会暴露，以上两个机制均可以在未来一段时间确保收购企业不受或然负债的损失。该种担保可以由前股东或者第三者提供，最关键的是需进行实物担保，并办理抵押登记，质押则需要交付质押物等。
如确无实物资产作为担保物，则建议对提供担保的前股东或第三方再次进行尽职调查，充分了解和评估该担保人的资力及信用状况，并要求其以连带责任保证人的身份在正式并购协议上签字确认，形成单独的担保条款，并注意担保时限尽量延长至1到2年。
6、调整收购方案
（1）分期收购：先行收购部分股权，并设定等待期（或称“责任期”），在该期限经过且无或然负债的情况下，再进行下一阶段的收购。
（2）部分收购：收购企业可以要求原股东继续持股，并对其持股设定质押担保，一旦遭遇或有负债，可随时实现质押权或减持；也可以要求原企业高管持股，以减少管理层在并购中的道德风险，增加信息透明度。
（3）变更股权收购为资产收购：如经尽职调查后，收购企业认为股权收购的风险过高，则可变更为资产收购。当然资产收购同样存在或有负债，但对于资产的尽职调查相对简单，其风险一般低于股权收购。
综上，被收购企业的或然负债过大或者较为复杂的情况下，及时抽身才是王道，投资机会总会有，不要急于入坑。
以上是笔者在并购的相关尽职调查工作中获得的一些浅见，请各位观者批评指正。
作者简介：
张红梅律师，江苏义行律师事务所专职律师，经济法硕士学位。业务专长：经济纠纷，公司业务，并购重组等。
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