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法制天地
一家前店后厂的蛋糕店，采购超过保质期的“甜点植脂奶油”作为食品原料，执法人员应如何处理？且看今日的《法制天地》。
案情
2017年2月，某县食品药品监管局执法人员在乡区一家前店后厂的蛋糕店检查时，发现其无《食品生产许可证》，但持有《营业执照》和《食品经营许可证》（业态：食品销售），在该店冰柜中发现有10盒规格为1千克的预包装食品“甜点植脂奶油”，标识生产日期为2016年1月6日，保质期为12个月，至2017年1月6日就已经过期，而票据显示的采购日期为2017年1月17日，系外县市的食品批发经营企业送货上门，采购数量为12盒,货值金额140元，已使用2盒，执法人员依法扣押了超过保质期的10盒“甜点植脂奶油”，并立案查处。
分歧
对此案如何查处？执法人员提出了三种不同的观点。
第一种观点：应按经营超过保质期的食品查处。
理由是：该蛋糕店取得了《营业执照》和《食品经营许可证》（食品销售），属于合法的食品经营者，在其食品经营场所内发现有超过保质期的10盒预包装食品“甜点植脂奶油”，并已使用2盒，应视为“经营超过保质期的食品”的违法行为，违反了《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定，符合《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定的情形，应该依据《食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定进行处罚。
第二种观点：应按用超过保质期的食品原料生产食品查处。
理由是：该蛋糕店虽然办理了《营业执照》和《食品经营许可证》（食品销售）等合法证照，但是，其加工制作蛋糕的过程，实际上是一种食品生产加工行为，应将该蛋糕店认定为食品生产者，该店采购的12盒超过保质期的“甜点植脂奶油”，属于生产加工蛋糕所使用的一种食品原料，已经使用了2盒来制作蛋糕食品，并销售给消费者食用，该蛋糕店用超过保质期的食品原料“甜点植脂奶油”生产加工成蛋糕食品，并经营了该食品，其行为违反了《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”的规定，该法条的含义是“禁止经营用超过保质期的食品原料生产的食品”，而非“禁止生产用超过保质期的食品原料生产的食品”，否则无法理解，该店的行为符合《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”的规定情形，应该依据《食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”的规定进行处罚。
第三种观点：应按采购不符合食品安全标准的食品原料查处。
理由是：该蛋糕店作为合法的食品销售经营者，其采购12盒预包装食品“甜点植脂奶油”，没有尽到进货查验的法定义务，导致采购该批食品入库时，已经超过了保质期，即采购了不符合食品安全标准的食品（食品原料），其行为违反了《食品安全法》第五十三条第一款：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”的规定，符合《食品安全法》第一百二十五条第一款（四）项和第一百二十六条第一款（三）项规定的情形，应该依据《食品安全法》第一百二十五条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。……”和第一百二十六条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”的规定进行处罚。
评析
笔者比较赞同第三种观点。
第一，该蛋糕店虽然取得了《营业执照》和《食品经营许可证》（食品销售），但是所采购的12盒预包装食品“甜点植脂奶油”不是用于直接对外销售，而是作为食品原料使用在该店加工制作的蛋糕上，一般消费者也不会购买“甜点植脂奶油”直接食用，因此，将该蛋糕店定性为“经营超过保质期的食品”的违法行为显然不对，而对于送货上门的外县市食品批发经营企业，根据属地管辖的原则，可以对其以涉嫌经营超过保质期的食品为由进行立案查处。可见，第一种观点不正确。
第二，由于该店并未取得《食品生产许可证》，如果将该蛋糕店认定为“食品生产者”，其生产加工蛋糕的行为，则将违反《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产实行许可制度”的规定，属于无证生产食品的违法行为，应依据《食品安全法》第一百二十二条的规定进行处罚，对其无证生产食品并用超过保质期的食品原料生产食品，且又经营该食品，依法应当从重处罚。如果将该蛋糕店认定为“食品生产加工小作坊”，根据《食品安全法》第一百二十七条：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，对该蛋糕店违法行为的处罚，则不能适用《食品安全法》执行，而只能依法适用地方性法规或地方政府规章的规定进行处罚。因此，无论是将该蛋糕店认定为“食品生产者”，还是将其认定为“食品生产加工小作坊”，第二种观点都是站不住脚的。
第三，对该蛋糕店的依法查处，一是应准确认定其主体资格。该店未持有《食品生产许可证》，但已经取得了《营业执照》和《食品经营许可证》，应该将其认定为合法从事“食品销售”的食品经营者。二是应正确理解“食品”的含义。根据《食品安全法》第一百五十条第二款：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”的规定，可见，食品包括“成品和原料”，“食品原料”当然属于“食品”的范围。三是应明确界定“超过保质期的食品”与“不符合食品安全标准的食品”之关系。食品安全标准有广义和狭义之分，广义的食品安全标准包括：通用标准、产品标准、生产经营规范标准、检验方法与规程标准等方面；而狭义的食品安全标准仅指产品标准，即食品内在的质量指标标准，而《食品安全法》中第二十六条规定的食品安全标准和其他条款规定的食品安全标准应理解为广义的食品安全标准。
《食品安全法》第五十条第一款规定了“食品生产者”采购食品的义务，第五十五条第一款规定了“餐饮服务提供者”采购食品的义务，即二者均“不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料”，而对于“食品销售者”采购食品的义务却没有明确规定，食品销售和餐饮服务都属于食品经营行为，根据《食品安全法》的立法宗旨，业态为“食品销售”的食品经营者也应当“不得采购不符合食品安全标准的食品或食品原料”。结合本案，该蛋糕店采购的 “甜点植脂奶油”，虽然属于加工制作蛋糕的食品原料，但仍属于“食品”的范畴，该店未依法履行进货查验等义务，购进了超过保质期的“甜点植脂奶油”，属于“采购不符合食品安全标准的食品原料”的行为，违反了《食品安全法》第五十三条第一款和《食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项“食品经营者采购不符合食品安全标准的食品原料”和第一百二十六条第一款第（三）项“食品经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，未按规定建立并遵守进货查验记录等”的规定情形，应当依据《食品安全法》第一百二十五条第一款和第一百二十六条第一款的规定进行处罚。
文/ 四川省富顺县食品药品监管局 刘 钢
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