对“食品安全问题纠纷”究竟能不能进行行政调解？在冀博士的系列分析还没有完成以前，北京市的两个法院判决就开始了“互撕”。
我真心以为这是一件好事。
司法审判机关的案件审理一直都是我认为值得行政执法工作学习的对象。一是其法治思维的养成与惯性，二是其案件审理的严谨性，三是绝大多数法官“自由心证”的公正性和准确性。虽然，在这个“调解”的问题上出现了截然相反的判决。但是，就我个人对这个问题的研究和所接触的上上下下的意见分歧来看，这个问题确实复杂，其复杂性实际上已经超出了行政诉讼审判的现有思维模式范围，其间夹杂着对“食品安全”概念的认识不清、食品安全行政监管职责至今尚未解决的认识误区、对“行政调解”的科学界定的认识混乱、以及对法律法规规定含糊不清的理解不一，等等。就是目前从事食品安全立法或执法工作的人士，也并没有完全弄明白，更不用说行政法官们并不是专门审理食品安全类行政诉讼的司法者。
所以，对两个判决的比较分析绝不代表我对某个法院审判水平的否定。尽管本人的肯定或否定也不代表什么。截然相反的判决不可能两个都正确，按照“对事不对人”的原则，我将隐去所有具体的名称，就“对立”的部分进行比较分析。
判决书一般都比较长，所以我会摘录最关键的部分进行对比分析。
两份判决书的重点比较
A中院 | B中院 |
一、上诉人绿某某（一审原告）2015年7月16日向a区食药局举报投诉某超市涉嫌……等违法行为，请求a区食药局予以查处并赔偿投诉人损失、支付十倍赔偿金并书面回复处理结果。2015年10月15日，a区食药局向其送达了被诉告知书。其认为该回复违法，涉嫌行政不作为，遂向市食药局申请行政复议。市食药局作出了驳回行政复议申请的复议决定，其不服，诉至法院，请求法院依法撤销a食药局的被诉告知书以及市食药局的被诉复议决定。 | 一、被上诉人绿某某（一审原告）2016年11月20日向b区食药局投诉举报某超市。其购买的某预包装食品违反了食品安全国家标准，绿某某请求：对违法事实依法查处并奖励；并请求b区食药局依法调解，赔偿投诉人损失并支付十倍赔偿金。2017年1月10日，b区食药局告知绿某某对被举报人作出的行政处罚相关情况，以及领取奖励的方式。但绿某某认为b区食药局对其提出的“投诉请求”未履行法定职责，遂直接向b一审法院提起行政诉讼，请求确认b区食药局未在法定期限内“依法调解，赔偿投诉人损失并支付十倍赔偿金”的行为违法。 |
二、一审法院经审理认为，……。本案各方当事人争议的焦点为a区食药局对绿某某提出的要求“被投诉人赔偿损失并支付十倍赔偿金”消费者权益争议的投诉请求是否具有调解的职责。 | 二、b一审法院经审理认为：本案的关键问题在于，b区食药局对于绿某某提出的“投诉请求”，即对涉及消费者权益的民事争议内容的调解请求是否具有进行处理的法定职责。 |
三、（a一审法院认为）依据《中华人民共和国消费者权益保护法》该法第三十九条之规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。综合以上法律法规可知，食品药品监督管理部门具有对食品流通环节消费者提出的有关消费者权益争议投诉事项予以处理的法定职责，但并没有明确规定应当对消费者权益纠纷组织调解。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定的解决消费者权益纠纷的途径中“请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解”和“向有关行政部门投诉”是并列的两种不同的方式，并没有规定在向有关行政部门投诉的同时要求组织调解。故，本案绿某某认为a区食药局应当对其提出的要求“被投诉人赔偿损失并支付十倍赔偿金”的投诉请求进行调解的主张并无法律依据。 综上所述，绿某某请求撤销被诉告知书及被诉复议决定的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。判决驳回绿某某的诉讼请求。 | 三、（b一审法院认为）消费者权益保护法第三十九条规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。消费者权益保护法第三十九条第（三）项所规定的“向有关行政部门投诉”，是与“与经营者协商和解”、“请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解”、“提请仲裁机构仲裁”以及“向人民法院提起诉讼”相并列的一种消费者权益争议处理途径。通过“和解”、“调解”、“仲裁”以及“诉讼”等途径处理的“消费者权益争议”，显然包含着消费者与经营者之间涉及消费者权益的民事争议，对消费者权益争议的处理，当然包含对其涉及民事争议部分的处理。 本案中，b区食药局对绿某某提出的涉及消费者权益民事争议的“投诉请求”应当依法进行处理。而对于b区食药局未对该“投诉请求”进行处理的情形，应当认定为未履行法定职责。
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4、A院认为，……。 一审法院判决认定事实清楚，程序合法，并无不当，应予维持。……，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本判决为终审判决。
| 4、b院认为…… 消费者权益保护法第三十九条对于消费者与经营者之间发生的消费者权益争议的解决途径作出具体规定。其中第（三）项规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以向有关行政部门投诉。上述法律规定并未将消费者权益争议中有关民事争议排除在有关行政部门投诉处理途径之外。因此，b区食药局对绿某某提出的涉及消费者权益民事争议的投诉请求应当依法进行处理。b一审法院认定b区食药局未对该投诉请求进行处理，构成不履行法定职责正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。驳回上诉，维持一审判决。 本判决为终审判决。 |
如上所示，同一个“消费者”绿某某的两个诉讼引出了两个截然相反的“终审判决”。
不能不说，两个法院的法官都是认真研究并慎重作出了“事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持”的判决。但是，都适用法律正确，为啥结果却南辕北辙呢？下面，我们就本着向司法机关审判学习的精神，对两院的关键区别部分做一个“较真儿”的比较与分析。
表中红色标记的部分为重点内容。其中，第一部分的红色字体表明同一个一审原告绿某某的诉讼请求是一致的。第二部分的红色字体表明两个一审法院对审理的争议也是一致的。这两个“一致”很重要，是下面比较分析的基础。
关键的不同出现在第三部分，即两个一审法院的审判决定方面。两个法院都是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条对事实进行认定的，但偏偏依据出两个不同的结论。a一审法院这样理解第三十九条：
“食品药品监督管理部门具有对食品流通环节消费者提出的有关消费者权益争议投诉事项予以处理的法定职责，但并没有明确规定应当对消费者权益纠纷组织调解。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定的解决消费者权益纠纷的途径中“请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解”和“向有关行政部门投诉”是并列的两种不同的方式，并没有规定在向有关行政部门投诉的同时要求组织调解。
b一审法院的判决晚于a一审法院，但依然作出了截然相反的判决。说明b一审法院仔细研究过并且底气十足。他们这样理解第三十九条：
“第三十九条第（三）项所规定的‘向有关行政部门投诉’，是与‘与经营者协商和解’、‘请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解’、‘提请仲裁机构仲裁’以及‘向人民法院提起诉讼’相并列的一种消费者权益争议处理途径。通过‘和解’、‘调解’、‘仲裁’以及‘诉讼’等途径处理的‘消费者权益争议’，显然包含着消费者与经营者之间涉及消费者权益的民事争议，对消费者权益争议的处理，当然包含对其涉及民事争议部分的处理。”。
好了，两个一审法院认识的区别应该比较清晰了，具体比较分析如下：
对于“消费者权益争议”的投诉，a一审法院认为第三十九条赋予食药部门的职责是处理，而不是“调解”，因为法律中没有明确这一职责。同时，第三十九条规定将消费者“请求……调解”（第（二）项和“向有关部门投诉”第（三）项并列，说明是不同方式，所以消费者在投诉的同时无权要求有关部门调解；b一审法院认为第三十九条第三项赋予食药部门的“接受投诉”的职责与其它四项的“和解”、“调解”“仲裁”以及“诉讼”等途径“相并列”，所以“当然包含对其涉及民事争议部分的处理”。（完了，没提“调解”的事儿——冀博士注）
对于a一审法院的陈述，无论是从对法律的援引、还是论证逻辑的严谨和认识观点的清晰表达，相对比较好理解。消法第三十九条确实规定了“向有关部门投诉”的“解决途径”，同时也在明确了“消费者协会和其它依法成立的调解组织”有调解职责之外，没有明确其它任何组织有“调解”职责。从法律对消费者的赋权角度观察，消费者可以依法请求调解的对象就是消协和“其它依法成立的调解组织”，可以依法投诉的是“有关行政部门”。所以，经过准确的法律援引和严谨的逻辑推理，a一审法院指出：“（法律）并没有规定（消费者）在向有关行政部门投诉的同时要求组织调解。”
再看b一审法院的判决表达，首先在法律的援引上没有问题，指出“投诉”是与其它四项并列的消费者权益争议的解决途径。但是，接下来的逻辑推理就有点让人看不懂了。因为“投诉”与“和解”、“调解”等并列，所以“投诉”也“包含着对涉及民事争议部分的处理”！是的，没错。但是投诉人绿某某投诉的民事部分内容是“请求b区食药局依法调解，赔偿投诉人损失并支付十倍赔偿金。”这与“投诉”也“包含着对涉及民事争议部分的处理”的结论有什么关系呢？怎么“对于b区食药局未对该‘投诉请求’进行处理的情形，应当认定为未履行法定职责”了呢？或者再问的深入一点，是不是因为“投诉”包含了民事争议，食药局就必须对“要求调解”的投诉予以接受、才可以被认定为“履行法定职责”了呢？
逻辑推理确实好像出了问题。至少让仔细阅读了这个判决书的我没有看懂。
仔细推敲，b一审法院隐去了一个重要的逻辑环节，补充上这个环节，该法院的逻辑推导过程就完整了。那就是，（法院认为）对于消费者权益争议的投诉，有关行政部门必须以“调解”的方式解决，或者是，对于消费者投诉中要求“调解”，有关行政部门必须接受，才算依法履职。OK，加上这个隐去的假设，b一审法院的逻辑就完整了。
逻辑漏洞我们补上了，但是这个完整逻辑却可以更清楚地看出来是错误的。
错误一：把“投诉应当包含民事争议”与“投诉的处理就是应当调解”划等号，犯的是“偷换概念”的错误。
有关行政部门解决包含民事争议的投诉的方式方法可能有不止一种，但是无论哪种，都必须有“源头”，因为任何行政行为都必须有“源头”，这个源头就是法律法规的授权（参见本人公众号文章“‘谁来调解食品安全问题纠纷’分析之一：法无授权不可为”）。对“包含民事争议的投诉必须以调解进行处理”的观点其实只是一种推论，其心理来源大概是“不调解怎么解决投诉”之类的暗示。并没有任何法律法规如此规定，消法作为消费者权益保护的“基本法”，也并没有如此规定。所以，当b一审法院作出“b区食药局对投诉请求应当依法进行处理”的陈述时，估计连法官自己都无法解释究竟怎样做才能符合他们自己所说的“依法处理”。
错误二：误读了消法的法律规定。
调解只有“消协和依法成立的调解组织”才可以组织实施，有关行政部门只是解决投诉！这是消法第三十九条规定的清晰表述。这一点在b一审法院自己的判决书里都以逻辑并列的形式写的清清楚楚，即，“调解”作为第二种途径，与“投诉”（第三种途径）是并列关系，不是相互交叉或者可以兼容的关系。所以，对比来看，a一审法院判决书的表述是清晰且严谨的，即“‘请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解’和‘向有关行政部门投诉’是并列的两种不同的方式，并没有规定在向有关行政部门投诉的同时要求组织调解”。这才是消法将五种解决消费者权益争议的途径并列表述的法律本意。b一审法院一方面表在判决书中明确达了“调解”与“投诉”是并列关系，另一方面又认为“调解”是“投诉”的依法处理方式，这种自相矛盾的表达实在是让人费解。
错误三：对投诉人的没有法律赋权的投诉内容错误地进行了肯定。
消法第三十九条的规定其实是对消费者的权利赋予。当消费者出现权益争议的时候，可以通过所列五种途径解决。其中，对请求“调解”的赋权是“请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织”。对这一规定的理解应当是限制性的理解，即，消费者能且只能向法律规定的对象请求调解。而面向“有关行政部门”的时候，就只能是“投诉”了。现在的问题是，面对消费者以“投诉”的形式请求有关行政部门调解的“狡猾”行为，如何应对？答案其实很简单：如果其他法律法规有规定“有关行政部门”应当予以调解的，则合法；如果其他法律法规没有规定的，则属于非法要求。在b一审法院的判决表述中，我们并没有发现，法院明确b区食药局有具体的应当履行“调解”职责的法律规定，即b区食药局有违反其他法律法规赋予的应当“调解”的规定而未履行职责的情形，所以，原告绿某某要求b区食药局依法解决其“请求调解”的投诉，属于非法要求，而b区食药局对其请求调解的投诉未予以回应，恰恰是根据“法无授权不可为”的根本法治原则，依法履职履责的行为表现！
对一审法院判决的对比分析先告一段落。再来看看二审法院的判决。
对A院的判决没有可分析的空间。
对B院的判决则存在着一个分析的“靶子”。
B院的判决并没有简单地维持了b一审法院的判决，而是再次重申了一下民事争议与有关行政部门投诉处理的相关性问题，原文再次摘录如下：“上述法律规定并未将消费者权益争议中有关民事争议排除在有关行政部门投诉处理途径之外。”可以看得出来，这一定是法院之间充分沟通之后的一种判断结果。属于前文所述“错误一”的情形。我无意再对这一错误进行重复分析，值得分析的是，为什么北京市的两级法院都会出现这样的错误认识？可能的原因是：在不断强调加强“行政调解”的今天，对有关行政部门拒绝“调解”的行为存在着一种近乎“偏执”的纠错意识，认为只要投诉就应当调解，而没有按照国务院文件的要求，科学界定行政调解的范围。此其一。其二，对食品安全问题涉及的是不特定公众利益的本质特点没有深入仔细地研究，也就没有想过，对食品安全问题纠纷如果让行政部门以“调解”解决，不仅违法，而且对食品安全的维护本身是弊大于利！而食品安全是基本生命健康权的一部分，其影响包括今天还活着的所有人，当然也包括b一审法院和B院审理此案的法官们。
行文至此，再次声明，对事不对人！个人浅见，欢迎拍砖。
谨以此文向为食品安全类案件审理付出辛劳的全体行政法官致敬！
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