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汉史拾遗(五)——西汉初年的法律思想与刑罚设置

早在秦汉社会,一整套较为完善的法律体系便已经在社会中开始实行,同时法律条文的细致程度,所涉及的领域,所涵盖的社会阶层便已经达到了相当精细的程度。仅从西汉初年《二年律令》文本而言,在确定责任归属,适用刑罚等方面已经基本上做到了有法可依。并且从文本中还可以从侧面分析出西汉初年社会的一些基本情况。

如《二年律令》第一一一号简“译训人为诈伪,以出入人罪。”从中可以看出吕后二年之前存在法律公文需要翻译的情况,根据《史记》“车同轨,书同文字。”的记载,在秦统一之后应当在全国推行统一文字,而简文中所提到的需要翻译的法律文书应当是出自少数民族地区,由此可见在秦汉时期统一文字的大背景之下对于少数民族地区仍然存在例外,即使是政府间的法律文书也仍然使用少数民族文字。并且简文中对于翻译文书的官吏要求极为严格,如果故意翻译错误企图为人脱罪便要反坐其罪,如果是死罪则要被黥为城旦舂,从此可以看出中央政府对于少数民族的案件还是有极高的重视程度的。

同时,在汉代存在“殊死”与“非殊死”的区别概念。“殊死”者身体被斩刳而不全,“非殊死”则应当是保留完整身体。同时提到有关弃市的若干问题,弃市是在传世文献中出现频率很高的刑罚,仅《汉书》中记载的明确被处以“弃市”的高级官员便有二十余人之多,涉及到的下层官员与普通平民数量更大。并且有学者提到“弃市”在秦汉时期应当属于“非殊死”一类,即绞刑,并且相对于犯罪处罚的严重程度而言弃市也是居下的。

笔者认为这一点同时也解释了西汉社会刑事处罚的一点原则,即分离身体的某一部分来赎罪并根据部位的不同来抵偿不同程度的罪行。死刑当中,磔、枭首,腰斩都是斩断要害部位或直接粉碎身体来展现惩罚。而弃市则是保持了身体的完整性,同时显示出乐罪行较前几种为轻。毁坏断折身体来处罚犯人在秦汉社会中也是确实存在的,如高后处罚戚夫人便是“断戚夫人手足,去眼熏耳,饮喑药。”后世多以为是由于高后出于妒忌所采取的过激行为或是后世有人故意夸张。但是根据现在掌握的秦汉时期的刑罚可以看出其根本思想便是通过毁坏,折断受刑者的身体来体现处罚。同时在汉初的其他法律条文中也可以进行参照,夷三族是西汉最为严重的处罚方式“当三族者,皆先黥,劓,斩左右止,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌。”种种处刑方式可以说是将西汉刑罚体系中所有毁坏身体的刑罚全部施加在受刑者身上,以此来抵偿其罪行。

虽然在高后元年“夷三族”罪被废除,但是这种处罚思想却仍然保持在“殊死”、“肉刑”等刑罚之中,直至汉文帝刑法改革之后才稍有缓解。同时,在除死刑之外的肉刑也是这一种思想的集中体现,如宫刑,斩左、右趾等都是依据犯罪情节的轻重予以量刑。所应注意的是“髨”“耐”等刑罚,传统认为应当属于耻辱性的刑罚,但是如果根据以上的论述,此类刑罚很有可能是剃除头发来抵偿自己的罪行。并且这种现象还延续了下去,《三国志》裴松之注引《曹瞒传》曰:“常出军,行经麦中,令“士卒无败麦,犯者死”。骑士皆下马,付麦以相持,于是太祖马腾入麦中,敕主簿议罪;主簿对以春秋之义,罚不加于尊。太祖曰:“制法而自犯之,何以帅下?然孤为军帅,不可自杀,请自刑。”因援剑割发以置地。”便能够证明“耐”,“髨”等刑罚也符合西汉割除身体的一部分来抵偿罪行的原则。

西汉初期这种处罚思想也许是来自原始社会“以眼还眼,以牙还牙。”的同态复仇观念,相对来说比较原始,但是也可能在一定时期内确保了社会的稳定。因而在汉文帝刑罚改革中最主要的便是“除肉刑三”,汉文帝也因此而受到后世的广泛推崇。

但是,从传世文献中来看,虽然汉文帝时期免除了墨刑,劓刑,斩左右趾等肉刑。在武帝,宣帝,成帝等年间曾下诏赦殊死以下罪,但是取而代之的是弃市等“非殊死”罪名的使用频率激增,并且牵连的人数也越加扩张。景帝,武帝,昭帝三朝仅从史料上寻找便可发现有十数名高级官员被处以弃市,其中便包括魏其侯窦婴,魏郡太守君房,左将军荀彘等高级官员。并且宣帝时期处理霍禹霍山谋反一案时牵连的人数也相当巨大,据《汉书》记载“书报闻,会事发觉,云、山、明友自杀,显、禹、广汉等捕得。禹要斩,显及诸女昆弟皆弃市。唯独霍后废处昭台宫,与霍氏相连坐诛灭者数千家。”由此可见,肉刑虽然在汉文帝刑法改革中被废除但是之后的刑罚仍然较为严酷。并且对于“弃市”一词的解释,在东汉郑玄处便出现了误解,郑玄以“杀以刀刃”来解释弃市,这边可以从侧面看出东汉末年“弃市”便已经是斩杀而非绞杀,笔者认为其原因大概也是因为腰斩等处罚的减少,弃市如果还维持绞刑不足以震慑百姓,也不足以抵偿罪犯所犯下的罪行,所以改绞杀为斩杀。这也是汉代处罚方式的一大转变,虽然史料中没有明确改变的时间节点,但是仍有较大的探索空间。

综上所述,在西汉社会中确实存在着以损折肢体来抵偿罪行的刑罚思想,除却死刑、肉刑之外,在徒刑之中仍有斩左右趾为城旦,劓为城旦舂的刑罚,毁坏受刑人的肢体几乎成为了基础性的处罚。由此可见,虽然西汉时期有有较为完善的法律体系与相对严格的司法程序但是其执法思想仍然是基于政府与人民相互对立,以“重典”治“乱世”从而使民生畏而不敢犯禁的思想。这一思想几乎贯穿了汉代始终。

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