在推进不动产统一登记进程中，各地遇到较多、反映比较强烈的是房产管理部门要求保留存量房买卖合同网签备案。由于不动产登记不以存量房买卖合同网签备案为前置要件，部分地区申请人不做备案，房产管理部门无法收取房产交易服务费，甚至上升到国有资产流失的高度。本文试图结合工作实践，从现行法规和法理上分析存量房买卖合同网签备案在不动产统一登记背景下的定位和空间。
一、存量房买卖合同网签备案的由来
存量房买卖合同网签备案正式见于国务院文件是《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）（以下简称国务院通知），“进一步建立健全新建商品房、存量房买卖合同网上备案制度。”这里的措辞是网上备案，房产管理部门一般认为与网签备案同义，是网签备案最高级别的效力依据。住房城乡建设部办公厅2015年印发的《房屋买卖与产权管理工作导则》（以下简称工作导则）规定了存量房转让合同网签的两种情形：存量房通过房地产经纪机构成交的，由买卖双方委托房地产经纪机构申请办理存量房转让合同网签，网签前要进行房源核验与购房资格审核；合同网签，生成存量房转让合同网签信息表；将存量房转让合同网签相关信息记载至楼盘表中。存量房自行成交的，由买卖双方直接到房产管理部门（房产买卖中心）网签窗口，先进行房源核验与购房资格审核；完成合同网签，生成存量房转让合同网签信息表，并将存量房转让合同网签相关信息记载至楼盘表中。《国土资源部 住房城乡建设部关于做好不动产统一登记与房屋买卖管理衔接的指导意见》（国土资发[2015]90号）（以下简称指导意见）要求，各级房产管理部门要做好房屋买卖合同网签备案等买卖监管具体工作。房产管理部门据此认为存量房买卖合同网签备案已经具备法律依据，且得到国土资源部的认可，应作为不动产登记的前置条件纳入存量房转移登记申请要件。
二、存量房买卖合同网签备案的做法
各地做法大同小异，以福州为例，通过中介达成房屋买卖的，由中介使用数字CA—KEY，通过网络远程登录福州市存量房买卖服务平台，扫描上传委托协议，房屋信息，填报买卖双方信息并打印网上签约备案的合同，由买卖双方签字；自行达成的由买卖双方共同到房产管理部门网签备案窗口，提交身份证、产权证、二手房“手拉手”网签承诺书，房产管理部门填报买卖双方信息并打印网上签约备案的合同，由买卖双方签字。存量房买卖合同网签备案时由系统自动验核需房源信息，有的地方还在此环节对购房人购房资格进行审核。
三、存量房买卖合同网签备案的作用
存量房买卖合同网签备案作为房产交易监管的一项措施，一般认为有以下作用：
一是公示买卖状态，维护买卖安全。存量房买卖合同网签后将实时记载于楼盘表，并同时公布于外网，任何人都可以在互联网上查询到该房产的状态，有助于购房人买房前事先了解房产状态，防止一房二卖。购房人还可以在网签时查询房子是否存在法院查封，民间抵押，债权纠纷登记等限制买卖的因素，维护交易安全。
二是起到调控房地产市场的功能。工作导则要求存量房买卖合同网签前要进行购房资格审核，贯彻国家和地方政府出台的限购政策，对户口、纳税证明、社保、贷款记录、名下房产等进行审核，确定申请人是否满足购房条件。
三是用于确定购房时间，适用房地产调控政策。由于房地产限购限贷政策的出台都要遵循不溯及既往原则，以政策出台后的某个时间作为实行起点，若按照个人购房合同时间来确定是否适用，很容易导致各种规避行为。若以双方到不动产登记机构登记的时间来算，又有些失之公平，因为个人购房合同签订后，大部分都需要向银行贷款，涉及房产的解押、抵押等，期间花费时间至少要1个月。当事人签订存量房买卖合同一个月后发现被限制购房资格或贷款资格，则过于限制其权利，容易引起法律纠纷。因此各地较多以网签备案时间作为节点。
四、存量房买卖合同网签备案的不足
存量房买卖合同网签备案制度设计初衷应该说是很有意义的，对保护购房人权益，防止购房纠纷起到作用，但是存在几个方面的不足：
一是法律依据不足。无论是国务院通知还是工作导则、指导意见，都不是足以将其作为必须备案的法律依据，更别提说是作为不动产登记的前置要件了。在房产管理和房屋登记为同一机构时期，网签备案作为房屋登记窗口的一个部分，房产登记和交易机构可以强制要求登记申请人必须办理存量房买卖合同网签备案才能办理房屋登记。但在交易管理和不动产登记机构分立的情况下，如果要求申请人先进行网签备案再申请登记，容易引起申请人的不满，甚至有诉讼风险。如果引发行政诉讼，不动产登记机构的胜算很低，也不符合国家简政放权的要求。住建部也意识到这个问题，目前正在进行《不动产买卖监管条例》的立法，拟规定存量房买卖合同备案制度。但是在该条例出台之前，将存量房买卖合同备案强制作为不动产登记的前置要件还是具备很大法律风险的。
二是法律效力不明。存量房买卖合同备案制度不仅法律依据上先天不足，在制度架构上也失之粗泛，缺乏明确的内涵。至今没有规定对其法律效力进行明确。国务院通知仅将之作为备案制度，原则上备案是为了行政管理的目的，只有对内的效力，不会影响行为的法律效力。工作导则只是从行政管理的角度提到了具体的程序，对其法律效力付之阙如。最高法院《全国民事审判工作会议纪要(2015年)》（以下简称最高院纪要）提出，在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定。存量房买卖合同备案尚且不能当然对抗成立时间在先的合同债权。从法理上说，存量房买卖合同备案没有物权效力，不会发生物权变动的效果。由于物权优先于债权，债权平等，如果存量房买卖合同备案不能对备案的债权赋予优先于其他债权的效力，则其在保护买卖安全上只起到一个公示的作用，法律效力微乎其微，为了维持这一制度耗费的行政资源和社会成本的合理性就值得怀疑。
三是对买卖安全的保护力度不足。在房价上行期间，卖房人办理了存量房买卖合同网签备案后单方撤销的情况屡见不鲜。部分卖房人与买受人虽办理了房屋网签合同，但尚未办理房产过户手续，为谋求更高的买卖价格，通过中介机构单方撤销网签，拒绝原房屋买卖合同的履行。而房屋买受人往往是在多次催促卖房人履行房屋买卖合同遭拒后，才得知原网签已被撤销的事实。此时二手房房价的不断上涨，使得买受人无法再以同等价格购置同类条件的房产。且部分二手房买受人已支付一定的预付款，自身合法利益遭受严重的损失，只能诉至法院。有法院对此现象提出批评建议。
四是网签申报错误现象时有发生。实践中，因中介公司在网签时疏忽大意，如买卖房屋的房号录入与房屋所有权证不一致、买卖双方姓名错误等，都会造成房屋买卖合同难以顺利履行，带来买卖双方的买卖合同纠纷、卖方或买方与中介公司之间的委托合同纠纷，从而引发连锁诉讼。
五、不动产统一登记后存量房买卖合同网签备案的定位
有观点认为，不动产登记机构应当按照指导意见要求，依据房产管理部门依法办理的房屋转让、抵押等相关买卖信息进行登记。若不动产登记部门不按指导意见要求认可房产买卖监管部门同步传输的存量房网签数据，给网签购房人造成的经济损失，有可能需要进行经济赔偿，甚至有可能被检察机关认定为玩忽职守。指导意见下发后国土资源部办公厅在回复山东省国土资源厅《关于如何执行不动产登记法律法规和国土资发〔2015〕90号文件的请示》的复函中明确，法律、行政法规和部门规章的效力高于部门规范性文件，对部门规范性文件的理解和执行，应当符合法律、行政法规和部门规章的规定。没有法律法规依据而设置的前置条件，不得纳入不动产登记的业务流程。可以认为是否定了这种理解。《国土资源部关于印发<不动产登记操作规范（试行）>的通知》（国土资规〔2016〕6号）进一步明确，“要认真落实《国务院办公厅关于简化优化公共服务流程方便基层群众办事创业的通知》（国办发〔2015〕86号）‘坚决砍掉各类无谓的证明和繁琐的手续，凡是没有法律法规依据的证明和盖章环节，原则上一律取消’的规定，对于没有法律法规依据的证明、审核、备案、批准、核准、盖章等手续和材料，不得要求当事人提供，不应作为不动产登记的前置条件或纳入不动产登记业务流程。”
在不动产登记职责和机构整合中，有部分县市考虑到便民利民、方便申请人，同时也是为不动产统一登记后做好买卖监管的需要，将房产买卖管理职能一并划转到不动产登记机构。鉴于住建部连续两次复函，明确要求不得将买卖等房地产监管职能一并划转到不动产登记机构，已经划转的必须予以纠正。目前全省大部分地区不动产登记机构和交易管理机构分开。在此情况下，不动产登记机构无权要求登记申请人必须先到房产管理部门办理存量房买卖合同网签备案才能进行登记，房产管理部门希望不动产登记机构依据其出具的买卖告知单或网签数据办理不动产登记也缺乏依据。在目前不动产登记信息管理基础平台和房屋买卖管理信息平台尚未实现实时互通共享，尚未明确互通共享方式的情况下，依据指导意见要求不动产登记机构登记前要查询并依据存量房买卖合同网签备案数据登记，是“不可能的任务”，不仅在法律上站不住脚，还增加了审查的时间成本，加重了登记机构的审查责任。
2015年北京市大兴区法院判决，北京市住建委由于在抵押登记审查时未尽到审慎的注意义务，未通过网签系统核查到涉案房屋此前已经出售的事实，在涉案房屋存在财产争议的情况下，未对该事实进行必须的核查就作出的涉案抵押登记行为无效。有观点认为这说明法院认可不动产登记机构应依据房产管理部门的存量房买卖合同网签数据登记。笔者认为这样判断不妥。北京市建委于2008年10月发布了《关于全面推行存量房买卖合同网上签约有关问题的通知》，在存量房的买卖中开始全面推行网签。通知规定，自2009年1月1日起，当事人须持网上签约的《存量房买卖合同》申请转移登记。北京市住建委可以在自身建立的网签系统很便利的查询到申请人的网签信息，却没有按照自身出台的文件审查网签状况，自然要承担审查不周的责任。而在买卖和登记分设的情形下，登记机构不应由于没有考虑和审查存量房买卖合同网签数据而承担责任。
六、统一登记后存量房买卖合同网签备案的空间
可以看出，存量房买卖合同网签备案制度在促进房产买卖信息公开，保护买卖安全方面起到较大作用，特别是在房地产买卖法律制度不完善的情况下，有助于阻却卖方人一房二卖。从不动产登记便民利民和节约行政成本的角度考虑，如果房产买卖管理职责一并划转到不动产登记机构，延续之前的做法是一种较为方便和合理的模式。这种方式延续多年，也容易被群众接受。但是这种模式的法律风险不容忽视。考虑到群众的法律知识和维权意识日益提高，对不动产登记机构依法行政的要求越来越高，既有的管理模式需要重新接受法律的检验，不能一成不变的照搬。君不见，南京江宁区住房和城乡建设局由于要求遗嘱必须公证才能办理房产登记，被相对人告到法院，法院判决原告胜诉。执行了24年的《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定被一纸判决否定，该案例还被最高法院作为公报的典型案例。而司法部也于2016年专门发文取消了这个规定。可见不能由于多年以来一直推行的做法没有出现大的问题就照搬沿袭。
若存量房买卖合同网签备案制度一直无法上升到法律、行政法规的层面，没有明确的内涵和效力，那么其作为行政行为的地位是不稳固的，我们也有理由怀疑是否需要继受这样一个效果不明的制度。笔者认为，即使存量房买卖合同网签备案制度最终弥补了立法上的硬伤，但鉴于前述的种种不足，作为行政管理的手段，他的使命已经完成，我们可以用预告登记制度来取代他，并且更能发挥保障买卖安全的作用。作为继受自普鲁士、德国的制度，预告登记制度有着完备的法学理论支撑和大量的法律实践案例，并且已被列入《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》，具有明确的法律依据。预告登记制度内涵明确，法律效力大大高于模糊不清的存量房买卖合同网签备案制度，可以产生物权保护的效力，得到法院和金融机构的认可。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条、26-29条规定，金钱债权执行中，预告登记能够阻止执行，“受让人提出停止处分异议的，应予支持。”最高院纪要明确，变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。这是存量房买卖合同网签备案无法企及的。但由于存量房买卖合同网签备案的存在，特别是作为法治制度的“舶来品”，预告登记需要一定的本土化时间，在德国、瑞士等大陆法系得到广泛应用的预告登记制度并没有发挥其应有的作用。因此下一步应重新构建预告登记制度的流程，大力宣扬其效果和作用，以弥补取消存量房买卖合同网签备案制度后所留下的制度空白，更好保护交易安全。
本文发表于《中国不动产》2017年第7期
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