5月21日，江苏省无锡工商局南长分局执法人员在日常巡查中发现，某房地产置业有限公司售楼处外的路灯杆上悬挂着广告牌，但未见标注户外广告登记号。经过调查了解到，一家广告公司在今年4月1日与该房地产公司签订路灯旗户外广告发布合同，约定：广告公司为房地产公司发布路灯旗户外广告，路灯旗广告位置为房地产公司售楼处门口，期限为2年，广告费用总金额2.2万元。至被查处时，当事人未办理上述户外广告的路灯旗设置行政审批手续，也未向工商管理机关申请户外广告登记，未领取户外广告登记证。事发后，房地产公司口头通知终止与广告公司签订的合同。路灯旗户外广告制作费用每幅成本费120元，共36幅，成本共计4320元，利润17680元，开票纳税2860元，净利润13360元。房地产公司已经收到广告公司开具的发票，但尚未支付费用，即广告公司未取得广告费用。
【意见分歧】
当事人的行为属于未经许可擅自发布户外广告行为，依据《户外广告登记管理规定》第十八条的规定，应当对其处以没收违法所得，处以3万元以下罚款，并限期补办登记手续。
工商执法人员对广告公司擅自发布户外广告的违法行为性质无争议，但对于该广告公司的违法所得的计算方式产生了不同的看法。
第一种意见认为，当事人的违法所得以实际发布天数计算。广告公司未经过路灯管理部门批准擅自设置路灯旗广告装置，且未经过工商行政管理机关许可，擅自发布户外广告。工商机关在立案同日向该广告公司送达了责令改正通知书，要求其停止发布广告，违法所得以送达责令改正通知书为时间节点，违法所得总额=（广告费用合同金额－广告制作费用成本4320元－广告税收2860元）= 13360元（净利润），实际违法所得=（违法所得总额/约定发布总天数）× 实际发布天数（以被查处时为止），共计发布37天，违法所得为549元。
第二种意见认为，当事人无违法所得。当事人的行为属于未经许可擅自发布户外广告，虽然合同约定金额为2.2万元，当事人已经给房地产公司开具了发票。但工商机关立案后，房地产公司口头告知广告公司终止合同，因为广告公司没有按照合同约定向工商执法部门申请户外广告登记，其违法行为间接影响到房地产公司，所以拒绝支付广告费用。因为广告公司没有取得广告费用，所以应认定为无违法所得。
【案件评析】
笔者同意第二种意见，理由有三。一是当事人违法行为未停止。尽管工商机关给广告公司送达了责令改正通知书，要求其停止发布广告，可事实上当事人并未将路灯旗广告牌撤下，而是积极配合工商机关的调查，补办了登记手续，所以以责令改正通知书送达时间为节点计算违法所得不妥。二是对“获利说”认识有分歧。各地工商机关在长期的执法实践中，对违法所得的认定并不完全一致，大致分为两种情况，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。2009年1月1日起实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》统一了违法所得的认定标准，擅自发布户外广告的违法所得认定的主要标准主要依据是第三条：“违法提供服务的违法所得，按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。” 在广告监管中，工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。广告公司实际未取得广告费用，不应以期待的获利来推定行政相对人的违法所得。三是以有利于行政相对人为原则，行政处罚不是目的，行政处罚是对行政相对人的违法行为进行纠正的一种手段。在本案中，当事人在合同尚未履行完毕的情况下，应以对行政相对人有利为原则，且广告费用未取得，所以应认定广告公司无违法所得。
该分局具体执法人员和法制科人员经过会商，最终统一了处理意见，认定广告公司无违法所得，仅对广告公司作罚款结案。□邢 斌 朱品昌
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