原创 丽邑诗金 处邑诗金 2022-06-07 08:00 发表于浙江
预付款，是一种从古代就已经存在的商业形式。
预付凭证，亦有类似物质，据史料记载，宋廷向民间购买粮食时无币可支，会给付商户换取茶、食盐、香药的“交引”或“钞引”。
作为市场信用发展的产物，有时候，为了锁定商品，甚至我们也经常愿意预支一笔货款。
当这种模式成为商家的盈利方式，
你是不是错信了商家的口头承诺？
你是不是遇到了残值无法使用？
你是不是遭遇了商家突然间关门跑路？
你有没有想终止服务时却无法实现？
为什么会这样？又该怎么做？
这需要我们重新审视预付款、预付卡券与合约关系，提出破题之路。
1 消费模式的种类
根据消费者支付价款和经营者提供商品或者服务的先后顺序，可以将消费模式分为三类。01
即付式消费。
消费者支付价款与经营者提供商品或服务同时进行，即“钱货两清”、“货款两讫”。“一手交钱一手交货”是最古老和最常见的消费模式。
02
后付式消费。
经营者先提供商品或服务，消费者在获得商品或服务后以约定支付价款。即“赊销模式”，后付式消费是商业信用发展的结果，其违约风险由商家承担。
03
先付式消费。
消费者先行支付价款，经营者在收到价款后依约提供商品或服务。即“先款后货”模式，预付式消费和后付式消费同样是商业信用发展到一定阶段的产物，但是该模式的风险主要由消费者承担。先付式消费就是预付式消费。
在后付式消费和预付式消费模式两者中，前者凭证地位并不突出，主要的原因是因为经营者往往在经营过程中地位更为强势，公力和私力的救济途径更加容易。但是预付式消费中，出于弱势地位的消费者几乎无法通过私力救济，因此，寻求公力救济的凭证变得更加重要——这一类型的凭证，就是预付凭证。这也是立法者有必要对预付式消费进行立法，加以规制与救济法理基础了。
2 预付凭证的概念
《单卡时代》一书中率先对预付凭证下了一个“正确而无用”的定义——以预付账款购买商品或服务中，用以确认消费者有权要求经营者依照约定提供相应的商品或者服务的凭证。从法理上讲，该定义相对完善，但从市场实践来看，这定义却难以真正支持监管和司法实践。
3 复杂的“预付凭证”
01
应该纳入“预付凭证”的即付式消费。
“一手交钱一手交货”看似简单，但是这种即付式消费中存在经营者提供的是一定时间周期的商品使用权或者较长时间跨度的服务请求权。这种情况下，消费者从支付价款到真正用完相应商品或者服务之间，往往存在较长的时间跨度，如长租房、房屋租赁、汽车租赁、教育培训、会员权益等。这类消费实际上商品（服务）内容和货款均已锁定，其商品内容为“指向一定时间的商品或服务的使用期限权”，虽然是即付之实却也承受预付之特点，在司法实践中也难以区分它与下述指定商品或服务的预付式消费的区别，因此，完全可以将该类纳入预付式消费予以调整。
02
分成两类“预付凭证”的预付式消费。
即便是预付式消费，根据经营者提供商品或者服务的性质，我们还可以进一步细分出指定商品或者服务的预付式消费和不指定商品或服务的预付式消费。前者诸如月饼券、大闸蟹券等提货券，手办、定做蛋糕、定做旗袍等定制商品预付款等；而后者，则诸如以特定载体用于兑付不特定商品或者服务的凭证（支付工具），比如购物卡。这就是为什么“预付凭证”不能像是“多用途卡”一样明确资金归属权的核心特征区别。即指定商品或服务的即付/预付式消费中，因为消费者的消费目标已经明确，所以其所持凭证只是手段，不是目的；但是兑付不特定商品或服务的预付式消费（单用途卡）和多用途卡特征一致，凭证在这里既是目的也是手段。
03
结论：“预付凭证”的分类
综上所述，按照将“时间跨度较大的即付式消费”纳入“预付式消费”进行规制，则“指向特定商品或服务的预付式消费”和“指向不特定商品或服务的预付式消费”所持有的凭证均可为预付凭证，但是两种预付凭证在法律性质、金融属性、风险成因、管理方式上仍存在显著差异，应当适用于分别调整，不应不加区分地适用一套监管体系。为了更加有效地探究其监管手段，我们将预付凭证分为如下两大类：
1、提货型预付凭证：
（1）一次性提货型预付凭证：月饼券、蛋糕券、大闸蟹券等。
（2）计时型预付凭证：健身年卡、半年卡、季卡；88会员卡、京东plus会员卡，优酷、爱奇艺平台会员身份。
（3）计次型预付凭证：培训课、私教课，京沪高铁限时计次票。计次型预付凭证往往也会设定使用期限（兼具计时型预付凭证的特征）。
2、储值型预付凭证：沃尔玛礼品卡等。
上述各类凭证中均多多少少带有“预付”特质，部分例子被视为非单用途卡，既有历史成因，也有现实监管不可，但是我们之所以将这几类统统归于预付凭证，主要坚持的原则是——法律关系为要，载体介质为次。
4 “预付式消费”的优缺点
01
优点：宏观层面
小额支付场景使用，实现实时清算。
储值型预付凭证等凭证，可以满足支付次数多、支付金额小的情况，在人们生活条件提高的同时，人们为了换取优惠、便利等，选择储值一部分钱用于该场景的应用，但是这一模式在电子支付越发便利的现实中处于式微状态。
释放资金流动性，提高资金使用效率。
作为对消费者资金时间价值的补偿，预付凭证往往以优惠换取。经营者需要流动资金，消费者通过出让资金的时间价值换取了优惠，经营者获得消费者手中的闲置资金用于经营用途，提高了市场中资金的使用效率。
丰富商业环境，满足市场参与者的需求。
实际上，各类预付凭证的违约与流动风险几乎和凭证的折扣呈正相关关系。但无论如何，预付凭证在各行各业广泛应用，生出了全文所列的各种类型的消费模式，丰富了市场业态，满足了消费者日益增长的消费需求。
刺激消费，扭转经济下行压力。
消费者手持预付凭证后，一般仅有消费一种目的，一般消费者由此会增加消费强度、缩短兑付周期。从宏观视角来看，这些消费的增加了市场的经营额，刺激了消费。
锁定损失，降低相关犯罪风险。
由于预付凭证大多以小额的形式存在，较之于其他金融产品，其损失额度往往比较有限；同时由于其存在违约和流动性风险，因此，可能引发的犯罪与其也较低。
02
优点：微观层面
增加经营者的客户粘性、开拓融资渠道、提升品牌价值。
单用途凭证仅能在单一企业或同一品牌体系的特点，可以帮助经营者争取到黏性较强的稳定客源，提前锁定潜在的消费需求，甚至可以刺激其他消费者成为购卡人，固定长久的客户群。通过发行预付凭证，经营者仅以自身信用为担保就能迅速筹集资金且无拖欠风险，对于中小企业而言，这是缓解资金困难的有效途径。预付凭证的发卡过程也是企业品牌化的过程，预付凭证中走出许多品牌的同时，也培养了消费者的忠诚度。
让消费者享受较高优惠、满足消费需求、优化消费体验。
预付凭证的折扣是其天然属性，其显著特点便是消费者用该方式可以购买到即时消费和后付消费中无法获取的优惠，而这个优惠伴随着消费者获取货币违约风险和流动性风险，因此可以视为消费者的一种投资。此外，预付凭证在礼品往来、控制消费场景、实现便利消费、完成高端消费等场景中均发挥着重要作用，中国人重视礼尚往来，预付凭证成为一种选择，而购书卡、文具卡等特定使用目的的预付凭证可以成为家长给予孩子的特定“零花钱”，公交卡等满足便利消费的场景，一些高端消费的预付凭证还隐含着“会员权”的消费体验。
03
缺点：存在风险
金融风险。
预付凭证无法取代货币，但根据其各类型的发行特质，或多或少具有货币价值、流通手段、贮藏手段等属性，由此也滋生出返售回发卡经营者、批量收购转卖者与专业售卡者三种类型的倒卖群体，对发卡人而言，预付凭证的流通并不具备风险，反而可以增加企业的市场占有；对消费者而言，套现途径的实现非常有用；对倒卖群体而言，他们赚取了中间的差价。但是这一过程对国家正常的金融秩序造成影响，预付凭证是一种有效的融资途径，它弱化了人民币和银行在这中间的功能，由此，滋生出部分非法吸收公众存款和集资诈骗的犯罪行为，而大型预付凭证额发卡企业如果出现兑付问题，极易扰乱国家的金融秩序，造成金融风险。
违约风险。
违约风险是预付凭证行政管理中主要问题。第一是关门歇业的风险，主要是经营者经营不善和恶意卷款跑路两类，预付凭证进入市场本身存在风险，消费者面临信息不对称，而抗风险能力弱的企业容易出现兑付困难，更有甚至是故意发行大量预付卡后卷款跑路的，该行为应当定性为集资诈骗罪。第二是不平等格式合同条款问题，预付凭证的合同签订在预付式消费实践中实现较少，而即便签订了合同，许多隐藏在合同中的条款往往会扩大经营者权利、单方面免除或减轻经营者责任甚至排除消费者权利。第三是虚假宣传，预付凭证卡面的记载信息较少，而广告、承诺中许多内容往往得不到实现。第四是举证不能，由于前述的广告、承诺以至消费记录、余额等内容均由经营者掌握而非消费者掌握，经营者逃避、窜改、删除相关的记录成为可能，消费者很难进行举证。第五是泄露隐私，预付凭证往往具有消费者各种隐私资料，存在不法分子未经消费者同意擅自利用这些信息进行其他盈利活动侵犯消费者隐私的风险。第六是优先受偿不能，企业破产中，预付凭证资金属于一般债务，不具备优先受偿权。而越次要的债务，其得到偿还的可能性越低。
违法犯罪风险
预付凭证可能存在出现违法犯罪行为。第一是不当竞争行为，部分发卡人通过超低价格排挤竞争对手，而“低于成本价”往往难以认定。最糟糕的是，在执法缺位的情形下，恶意集资诈骗的行为往往得不到纠正，形成劣币驱逐良币，使得法律成为“防君子不防小人”的摆设。第二是行贿和洗钱，尽管我们对金融属性较强的单用途商业预付卡和多用途商业预付卡均设置了限额，但是化整为零多办几张卡仍然可以规避有关规制，相关风险依然存在。第三是税收流失，预付凭证的税款征收与稽查往往存在难点，首先是购卡发票名义的问题，往往不是卡而是其他费用，其次是预付凭证沉淀资金将在到期后转入收入，这一部分收入的税款认定存在难点，最后是企业通过增加开支成本、隐瞒真实利润或以预付凭证作为工资福利发放时，相关的税目申报与认定存在税收流失可能。
5 制度探索要点
“预付式消费”是社会信用发展到一定阶段的产物，本身具有社会自发性的现实基础，不可能一禁了之。比较重点的任务是诚信体系建设，包括但不限于行业准入、行业规范、风险防控、失信惩戒、社会救济等系统地解决问题的路径，下面陈述部分各界仍在探讨的举措。
确定管理范畴是预付凭证管理的首要工作，本文开篇用了大篇幅介绍预付式消费的内涵和外延，主要是为了说明其内涵和外延确定了后续监管举措将如何构建，明确预付凭证的定义与管理范畴，为管理提供依据是最为关键的一环。
01
公法领域
设立首发卡门槛。
首发卡的限制可以从营业执照注册时间、持续经营年限、连续盈利能力、纳税状况、实缴资本、是否担保等方面为参考，分级规定发卡人的发行规模与保障措施要求，以防止发卡行为过度异化为金融行为。
建立失信主体门槛和退出机制。
预付式消费本身就是信用发展的产物，如预付凭证发卡企业经营者或其法定代表人、实际经营人存在重大信用瑕疵，应当禁止或限制其发卡，在发卡过程中发现的，应设立退出机制。同时，预付凭证重大风险指向的经营者，应当简化限制措施的进入门槛，以《关于限制被执行人高消费的若干规定》倒逼有关经营人提高风险意识和及时处置有关矛盾。
建立公共信息系统与信息披露机制。
预付凭证发卡企业应当定期向社会和主管部门披露财务会计报告、风险管理状况、企业经营人和股东等管理人员变更信息。同时可以引入行业协会、第三方机构信息披露制度，共同维护消费者的知情权，保障信息充分告知。
建立预收资金风险预警及存管制度。
百分之百的存管意味着扼杀发卡行为的能动性，企业无法将其的信用价值变现，发卡行为就变得没有意义。而不进行资金存管则意味着风险可以无限放大，在设立发卡人的发行规模与保障措施要求下，设立规模发卡底线，超过相应限额的应当建立存管资金制度，以此抵偿未来可能出现的经营风险。需要指出的是，非恶意诈骗导致的经营风险其本质是民事合同纠纷，政府保障一定的偿付能力仅是基础措施，企业破产与司法救济仍是不可豁免的一个途径。
禁止低于成本价销售。
价格法第十四条规定了经营者不得有不正当价格行为，包括为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；包括利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。笔者认为，经营者以两折、三折甚至更低价格发卡销售，是存在“以低于成本的价格”或“利用虚假的或者使人误解的价格手段销售”违规行为的，也扰乱了正常的生产经营秩序。“超低价格”的标准，可以根据各地和各行业进行细分，也可以概略性规定不低于五折。“资金存管”其本身金融属性过强，如果将监管视角从“单用途商业预付卡”转到所有的“预付款”行为上的话，那么监管核心就要从“资金存管”转移至“发卡行为”。
加大行政处罚力度。
目前针对预付凭证行为的罚则中多为罚款，其与经营者通过预付凭证获取的利益相比简直九牛一毛，因此，预付凭证的违法违规行为的处罚，需与其利益获得相平衡，必要时还需引入拘役等人身刑事处罚规定（尤其是恶意行为），增强其威慑力。
02
社会法领域
强化消费者后悔权、退卡权、转让权、特定情形合同解除权。
由于消费者在预付式消费者天然的弱势地位，因而可以通过强化消费者基本权利来平衡两者的关系，如后悔权、退卡权、转让权、特定情形的合同解除权以及经营主体发生变更时继受主体继续履约及合同解除之间的选择权（部分学者认为该措施挫伤市场经济契约精神）。
建立履约保障机制。
履约保证机制包括金融机构履约担保、经营者履约互保以及存款保证金等方式，上述方式可能降低一定的风险，但是并不意味的操作层面可行，需要经过实践的检验。
降低诉讼成本，推行举证责任倒置。
鉴于消费者在预付式消费中的天然弱势特征，主要可以引入如下两条路径：第一是推行代表人诉讼和公益诉讼支持，诉讼并无法解决执行难的问题，但是却是推进法治的重要途径，诉讼有利于针对消费者进行普法教育，让消费者通过实践拉进与法律之间的关系，推进消费者参与预付凭证市场行为的更趋理性。第二是举证责任倒置，在消费者主张经营者违约时，由经营者提供自己未违约的证据。
完善民间纠纷调处机制。
实际上，无论是行业主管部门、行政主管部门、行政执法部门，都不适合作为消费纠纷的调解主体。调解本身缺乏强制力，政府作为公权力机关，“向前一步”参与事实上并不具备掌控力的事项，其结果是消解政府的公信力。而调解本就是和事佬，政府一无权对双方的权利义务关系进行裁判，二是无权要求经营者与消费者都遵守其调解方案。《消法》明确了消费者组织依法受理消费者投诉，并对投诉事项进行调查、调解。这一行为既不会形成公权力高高在上的压迫感，也不会消解政府的公信力，是调处的最佳机构。
注：消费者指向经营者的违约行为，通过社会组织调解和民事诉讼加以解决，是消费者能够获取有利结果的最有效途径。而针对消费者举报的经营者的违法行为，同作为行政部门的行业主管部门与行政执法部门主要在于制度体系的构建与监管，对违法行为的行政处罚等，消费纠纷的调解本就不是政府部门职权的应有之义。
03
私法领域
合同有名化，推动示范文本行业标准术语统一，进一步明确权利。
合同主管部门会同各有关部门建立格式合同的样本，充分发挥政府平台、行业协会、监管队伍等力量推广示范合同，推动行业标准与术语统一，进一步明确消费者基本权利。
明确发卡人、售卡方、购卡人、持卡人的四方责任。
发卡人、售卡方、购卡人、持卡人在预付凭证的市场中扮演者不同的角色，他们的关系复杂，对行政法和司法实践都有较大的疑惑，由于我国不是判例法国家，四方关系在实践中往往会出现南辕北辙的各类情况，应当明确四方权利义务，以统一司法尺度。
适当遏制契约自由。
预付凭证极具单项风险性，经营者往往获取有利地位而消费者往往处于不利地位，双方合同的不平等较其他合同更明显。在此情况下，契约自由原则不足以维系双方权利义务的平衡。在司法实践中，法官应当对预付资金的合理期待利益予以考量，不能仅仅考虑契约自由的形式正义，而应转向形式正义与实质正义相统一。
几点误区
一、误区一：“预付式消费”=预付卡
事实上，国法里并没有预付式消费的表述，《中华人民共和国消费者权益保护法》大概是唯一对“预付式消费”有规制的国家律法，其表述为“以预收账款提供商品或服务”，该行为的外延内涵非常宽广，简单称之即为“先款后货”，正如本文前述所言，国法并未对“先款后货”的款项之加以定性，学界对款项的归属权也多有争议。在市场经济的大旗下，预付款本身的背书就是“信用”，而“以预收账款提供商品或服务的行为”，可以从“订金/定金”、“订单预付款”、“货物预付款”，到”储值卡券”、“学费”、“会员”，再到“房产首付款”、“租期”等，其表现形式多种多样，除了兼具“预付款”的特征外，普遍具有个性。
二、误区二：预付卡的定义不重要
笔者认为，预付卡的监管的核心理念应当是，在保持市场活力的前提下，按照“应管尽管”的管理要求，将各行各业专门以预收账款方式提供商品或服务的常态化常规性经营行为全面纳入预付卡的管理。因此，预付卡的定义尤为重要，一方面，他不能抹杀市场经济中多数的商品货款预付款正常存在的空间；另一方面，他又需要完成对政府实施管制内容的科学合理界定。这个课题法律界、学界均未完成，部分地方的定义虽然采用了概括式和罗列式相结合的表述方式，但是它容易产生误杀，有些地方只有罗列式表述定义，指向更是不清晰。预付卡监管只有明确定义和监管范畴，才能为基层工作指明方向。
三、误区三：“预付式消费”适用同一套监管策略
简单举个例子，在人行扛着金融稳定大旗下的预付卡监管策略，是以单卡限额5000元为基本准则的，所以单用途卡参照了多用途卡的该项规制。且不论单用途卡其本质是缔约双方的合约关系，很难对金融系统造成风险，就拿中国铁路集团公司销售的“计次·定期票”为例，套以部分地方不计脑的5000限额规定，那相关行为几乎可以全部定性为非法，市场经济的活力或也将大大被削弱。
“预付式消费”的外延内涵不同，特征多种多样，是其监管方式难以统一的主要原因。我们很难要求健身房、教育培训机构开业满6个月后再收会费、学费，这将对相关行业造成毁灭性打击；我们也不适合要求京沪高铁计次票最多只能卖10张，市场经济发展的经验告诉我们如此管制不适合；我们更不能要求首付款不能超过5000元，这与商品价值根本不相匹配；而高端会所一个愿打一个愿挨的“会员费”，我们确要禁止掉吗……因此，国法中对“以预收账款提供商品或服务的”纠纷争端，也仅规定了对于消费者合理的退款要求经营者应当予以同意，而同意的基石也不甚明确甚至无法明确，在储值支付工具中我们尚且可以要求经营者多承担一部分责任，但是在签订的合同中，尽管消费者解除合同难，但是他们解除的成本却更低，而经营者可能会因为商品准备、货物预留、额外经营成本增加等原因产生更多的成本，谁又该为这个成本买单呢？
笔者认为既往原则的监管体系其实是行之有效的。无论是表述为“以预收账款提供商品或服务”、“预付式消费”、“预付卡”的事物，其核心要义是合同行为，只要市场经济存在，合同行为就一定为存在纠纷，公权力存在于此间的意义不在于消灭纠纷争端，而是纠偏——打击市场乱象和维护社会公平正义。合同行为的纠纷争议产生的原因大致分为“普通民事纠纷”、“行政违规行为”、“刑事犯罪行为”。之所以称既往原则的监管体系其实是行之有效的，主要在于“普通民事纠纷”行为下，国家建立消费组组织调解、仲裁机构仲裁、法院审判为主要路径的纠纷争端解决路径。而之如“虚假广告宣传”、“商品服务质量”等等问题，相关行政机关多已有法可依，再严重到“合同诈骗”、“非法集资”，更有经侦可以审查。笔者常常看到有人说国外对于“预付卡”的规制是由好几部法律构成，而好几部法律的因由不正是因为“预付卡”或者“以预收账款提供商品或服务”的行为无法适用同一套监管策略吗？大陆法系喜欢对专门事务另起炉灶专设法律，其核心原因其实更重要的是尽管既有法规已经对相关行为有规制了，但也只有专设法律才能推进法律的实施。
对于既有的监管体系，确也存在不足，主要是前端管理悬空和执法打击不够两个问题，因此需要行业部门引入“行业规范管理”，健全规范体系建设，引导行业合规发展，当然也需要各职能监管部门进一步“加强执法检查与打击，查处一批典型案件，起到震慑和警示作用”。
笔者坚决反对基层人大对预付卡实施立法的行为。预付卡立法涉及行为必然会有准入门槛或限制性条件，在全国统一市场的大旗下，预付卡立法更应该是国家或省一级建立相关规范。
书籍作者 | 江隐龙
摘编作者 | 丽邑诗金
丽邑诗金
