——一起执行案件的办案体会
（湖南湘晋律师事务所，文永康、要琦，湖南省湘潭市建设北路878号，411100，0731-58263416）
摘要：公司歇业是司法实践中的一个常见问题，但我国法律中对这一问题的规定却极少，使得歇业这一问题始终游离于法律的边沿。本文通过对一起货款纠纷案件的分析，就歇业的界定、危害、性质、股东的权利义务以及相关问题的立法完善和行政作为建议进行了一些探讨，以期对公司歇业的纳入法律规制范围有一点建设意义。
关键词： 公司歇业 股东的清算义务 股东的赔偿责任
一、 问题的提出
甲公司欠乙公司货款及利息，由人民法院调解结案。在乙公司申请法院执行时，由于甲公司已歇业，一直执行未了。期间，乙公司已被撤销，其债权债务由丙公司享有和承担。丙公司认为其对甲公司的债权之所以未能执行，是因为甲公司长期处于歇业状态，连续四年未参加年检，该公司已名存实亡。之后，丙公司调查发现甲公司是由丁公司和戊公司共同设立的有限责任公司，丁、戊二股东对长期处于歇业中的甲公司既不组织清算，也不注销，其行为已严重损害丙公司的合法权益。因此，丙公司以丁、戊二股东为被告，提起财产损害赔偿之诉。
司法实践中，有些当事人已经得到法院或仲裁机构的一纸判决或裁定，有关执行机关却因找不到当事人而无法送达诉讼文书；或者送到指定地点时，却发现早已人去楼空，只挂有“歇业”的牌子。这是与我国公司制度中素来“重进入，轻退出”有关，也就造成了许多公司退出不规范，严重损害利害关系人的利益。2008年《公司法》解释二的出台，明确了公司清算制度，完善了公司解散后的退出机制。上述问题也大为缓解，但对公司长期歇业的情况仍无规定。笔者将以上述案例为切入点，谈几点关于公司歇业后股东与债权人各自应当享有的权利和应承担的义务问题及其解决。
二、 相关理论问题
（一）公司歇业的基本概念
1.公司歇业的界定、危害
我国现有法律法规对歇业没有明确规定，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第22条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业”，这是肯定歇业的仅有的一条法律规定。因此，将“歇业”作为一个特定的法律概念来讨论是很有意义的，笔者认为“歇业”应具备的条件应该有：一是该企业应依法停止经营活动；二是该企业未开展经营活动或停止经营活动必须达到一定期限。而公司停业整顿，不存在终止情形，不属于歇业范畴。
《公司法》第20条规定：公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，这就是法人的人格否认制度。公司长期歇业的情形，正是股东利用其有限责任地位损害债权人的情形之一。因为长期处于歇业的公司，大多数组织机构解散、经营不再开展、负债累累甚至资不抵债，此时公司的清算责任主体感到对公司的财产、债权债务的清算耗时费力、无利可图，吃力不讨好，甚至可能连清算的工资都无从着落，索性他们便不再进行清算、不再进行年检，任其自生自灭。强制清算中股东以不作为方式而为的不配合致使公司清算制度的实现呈现很大的困难，而工商部门有些情况下又不主动去吊销处于不良运营状态的歇业公司，对于债权人维护自己的债权更是雪上加霜。这样，公司法人主体的“名存”而“实亡”，反而导致清算制度成了公司拖延逃避债务的工具。
2.公司歇业的性质
在本案中甲公司长期处于歇业状态是何种性质的行为是当前司法实践中争论比较激烈的一个问题。笔者认为公司歇业是法人终止的情形之一，与吊销营业执照、注销登记一样，是消灭法人主体的一种方式。但与后两者不同的是，公司歇业这一终止情形是一种被动终止。因为公司歇业是公司自主停止生长的一种形态，该主体既没有消亡，也不再正常的运转，听任其自生自灭的，按常理来说，公司不管出于何种原因，不能继续经营的，股东就应该履行善良管理人的义务，主动进行清算、积极偿还债务人债务，结束这种状态，但歇业中的公司已没有任何经营活动和法律活动，却仍不清偿债务，应该认定这是股东的恶意不作为。
从现行法律和司法解释来看，笔者以为公司歇业这种状态是一种边沿行为，游走于法律内外。因为歇业公司既没有自行清算，也不属于公司合并或分立需要解散的情形，更没有依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形，甚至没有解散，所以《公司法》及解释不能完全适用于公司歇业。而歇业与吊销营业执照和注销有本质差别，无法划归为后两者中的其中一种，因此，把公司歇业单列为一种形态与吊销和注销并列作为法人终止的情形之一是非常有必要的。
在本案中甲公司已经连续几年没有参加年检了，但其法律主体资格仍然存在，相关部门却没有吊销其营业执照。按照《公司管理条例》等法律文件的规定，“每年3月1日至6月30日，公司登记机关对公司进行年度检验”[①]，此为公司的年度检验义务，每个公司都应该主动履行之。相反，“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处1万元以上10万元以下的罚款，并限期改正，情节严重的，吊销营业执照”[②]。依据上述规定，案例中的甲公司已4年不年检，早应该被吊销营业执照了，但事实上这种行为没有发生。即本案是由于有关行政机关的不作为，导致本该消灭的主体尚存，使得债权人处于被动尴尬地位。那么，审判中就不应该把行政机关不履行职责行为之不利后果强加于债权人身上，推定债务人由于长期不年检视同已被吊销营业执照是比较合理的。被吊销营业执照后，法院就能够依据《公司法》第184条的规定，强制歇业公司解散并责令清算。
（二）公司歇业中股东的清算义务
我国《民法通则》第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。同时，《公司法》也规定，公司解散后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。歇业是公司终止的一种情形，其清算义务人有义务依法组织公司进行清算。而司法实践中，大量存在公司经营出现重大困难股东却由于种种理由不愿意清算或解散的现象，这对债权人极为不利，笔者以为公司债权人不仅应该运用《公司法》及其解释中的相关规定，也应当汲取其中的法律精神来维护自己的合法权益，这样即使在没有相应条款规定的情况下，对于类似损害债权人利益的行为依其原理也能最大限度的维护债权人的合法权利。
保护债权人合法权益、惩罚恶意损害行为的司法精神有其深厚的理论根据，一为《公司法》确定的诚信原则；二是国家对交易安全的保护精神。《公司法》第5条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规、遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。诚实守信是企业立足社会之基石，也是交易安全之根本保障。如果交易双方相互不信任，不是交易无法完成，就是需要调动大量的社会资源，不利于生产经营和资金的流转。由此可见，公司设立之初衷，不仅在于自身的营利，也在于为社会创造财富，解决社会就业问题，维护社会市场经济的正常运行。
《公司法》第184条及其《解释二》第7条[③]，同样传达了公司经营不得恶意损害股东及债权人利益的立法精神。因此，当公司经营管理发生重大困难时，其存在不仅会使股东利益受损，也会危害到债权人的利益，其股东应当本着对自身、对债权人、对社会负责的原则，履行善良管理人的告知义务，采取一切措施扭转公司亏损的局面，如果无力挽回，也应在法定的时间内依法清算，以高效、快捷、准确、合法的方式把损失降到最低。
笔者承办的江麓公司诉陕西省建筑公司和陕西省房地产开发公司的案件是本文案例的原型，在办案时《公司法》司法解释二尚未出台，笔者正是在《公司法》的基础上结合相关法律精神来维护我当事人的合法权益的。本案中，诉讼相对人早已无经营能力，长时间处在歇业状态，本该自行清算，履行其社会责任，其股东却采用歇业的方式来逃避债务。而歇业既非明令违法，也没有潜逃、丢失、损毁财产之类的显性损害债权人利益，侵权方式非常隐蔽，危害极大。股东的这种不作为显然是一种故意行为，明知有危害而持续这种状态，且由于行政机关的行政不作为导致了无法正常适用法律的不利后果，导致了妨害债权人债权实现、危害交易安全、妨害国家税收、造成公司财产的流失、不利于财产的正常流转、酿成各种纠纷的恶果。本案虽然没有能够直接适用的法律条文，但相关法律规定中有制裁、规制这种行为的精神，承办法官正是在深入分析法律精神、透析法律条文的基础上，得出正确的判决结果，成功地维护了债权人合法权利。
三、解决问题之建议
（一）.关于公司歇业的立法完善
鉴于笔者在司法实践中所接触到的有关歇业公司歇业后的种种问题，建议通过立法对《公司法》的相关规定予以补充和完善。
1.对公司歇业的规制
在这一问题上现有的相关规定的一些缺陷，使得公司歇业成为法律的死角。笔者认为法律应根据实际情况扩大强制公司清算的范围，赋予人民法院更多灵活处理问题的权力，而“诉讼中，法院依据原告提供的证据，认为能够证明企业停止经营活动已满一年的，且不属于停业整顿的，可认定企业处于歇业状态”、“已歇业企业的年检行为，不影响法院对企业歇业状态的认定”[④]是有借鉴价值的。这样人民法院就可依据债权人的申请，对公司的长期歇业，责令其股东进行清算，并有权指定清算组成员。
北京市高级人民法院的《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》中率先试行一些办法，比较明确地规定了关于“歇业”的若干问题，取得了较好的成效。在责任的追究上规定：清算主体在法院确定的期限内未尽清算责任，或在企业存在歇业、撤销、被吊销营业执照等情形后的一年内不尽清算责任的，债权人可直接申请法院指定有关单位成员进行清算。法院指定中介机构进行清算的，清算费用由清算主体承担。这是地方在司法实践中发现大量存在的问题后，所做的一些尝试，在规范公司歇业、调整相关法律关系上起到了先锋作用。
2.歇业公司股东出资责任追究的完善
歇业公司中有出资瑕疵股东的法律责任，应当包括民事责任、行政责任和刑事责任，只有多种手段多管齐下，并由相关机构认真落实，才能更好地规制这一行为。民事责任主要表现为赔偿给付,行政责任主要表现为行政处罚, 刑事责任表现为刑罚,分别依《公司法》、《公司登记管理条例》和《刑法》相关规定而定。瑕疵出资的股东应当向公司承担补足出资责任、向公司其他出资没有瑕疵的股东承担违约责任、当公司不能偿还债务时在瑕疵出资的范围内向公司债权人承担补充赔偿责任。同时，行政机关或其他中介机构，应对有出资瑕疵的股东的诚信如实评价，记录在案，并限制其作为投资者或经营管理者的经济行为。而在刑事责任的追究上，还应该结合举证、主观方面等因素有针对性的施行刑罚。
在举证责任的承担上，股东作为公司出资人，享有对公司资产的重大决策和选择管理等知情决定权。在公司歇业期间，股东负有妥善保管公司资产，避免贬值、流失，追索公司债权，依法定程序处置公司资产的权利和义务，同时他们也是公司资产、账册等资料的保有者。而债权人作为公司外部利害关系人，无权介入公司的内部管理，缺乏保护自己债权的积极手段。在公司处于歇业状态时，债权人在证据的取得上处于劣势，难以充分举证。因此，有必要对此类事实的证明责任采取部分的举证责任倒置，即债权人负有事实成立的举证责任，股东负有具体数额的举证责任。其法律依据是证据规则中规定的有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。
3.歇业公司的赔偿责任
我国《公司法》中虽然没有明确规定歇业中股东未履行清算义务应承担何种民事责任，但其解释二明确规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。[⑤]其在第21中还规定了这种侵权责任的过错形态以及应当承担的责任的大小。笔者认为公司的长期歇业既是公司终止的情形之一，那么其长期不清算行为也应当视作“股东未在法定期限内成立清算组”，为此歇业中所造成的上述损害，也应当明确纳入该规定中。当公司歇业或出现解散事由后，股东恶意逃避公司债务、股东义务，故意实施损害债权实现的过错行为，造成公司债权人财产利益的损害的，应当承担赔偿责任。
因此，根据最高人民法院的《司法解释二》及相关法律解释，并结合各地方法院的审判实践可以确定以下原则：债权人有权申请法院对债务人的清算，也应有权直接要求歇业公司承担因歇业所致一系列损害而产生的侵权责任。即如果股东滥用对公司的控制权，在公司清算前抽逃资金、转移资产，损害债权人的债权，则应适用公司人格否定，由股东对公司的债务承担连带责任。
（二）关于行政机关的作为建议
法律已明文规定《公司法》中的各方当事人应当承担的法律责任，但行政机关在执行过程中的脱节并不是无独有偶的事情，事实上实践中很难看到登记机关尽责地主动调查处理对与己没有利益关系的上述行为。所以，各行政机关的各司其职、积极履行职责是一个非常重要的问题，关键在于：一方面明确工商行政登记机关的职责范围；另一方面规制公司退出机制中的行政机关的不作为，严格落实其法律责任。
工商行政管理机关的监督和处罚等行为，无疑可以有效地遏制不履行清算义务的现象，但行政机关的不作为应该承担何种法律责任、他们的作为或者不作为造成的损害应当如何界定、由谁来承担赔偿责任都是值得思考的问题。而对这些问题的配套规定是比较少的，这才有了本文案例中的情形，造成了债权人在维护自己合法利益中的不便。《公司法》及《公司登记管理条例》等法规虽然对行政登记机关的法律责任进行了直接规定，但仅仅是规定公司登记过程中应当登记而不予登记或者不应当登记而违反相关规定登记应当承担的法律责任，包括对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。可见，对行政机关的违法行为或者不作为规定甚少，责任方式也比较单一。笔者以为，确立对行政执法机关的有效监督和合理追责制度是解决行政不作为的根本手段，而完善监督和追责机制在于完善行政制度，加强行政机关自身的约束，更在于加大信息公开力度，赋予行政相对人和普通公众更多有效地监督权利。如果行政机关的不作为给相关人造成损失的，不仅可以追究直接责任人的行政责任，还可以要求他们承担合理的民事责任；利害关系人不仅可以提请行政机关对违法行为进行处罚，也可以启动对行政机关不当行为的赔偿补偿机制，我们有理由相信可以更好地遏制行政执法中的不良风气，保护行政相对人合法权益。
参考文献:
1.刘翔光，《公司歇业与债权保护》，载于《福建法学》2008年第三期
2.金叶锋，《浅论有限责任公司股东不履行清算义务的成因与对策》，载于《法制与社会》2008.12（下）
3.张丽芳，《企业歇业或被吊销营业执照后未清算的责任承担问题》，载于《南方经济》，2005年第12期
4.左传卫．股东出资法律问题研究．北京：中国法制出版社．2004年版
5.《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》
6.肖义方，《论有限责任公司股东的清算责任》
[③]《公司法解释二》第七条 公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。
[④]《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》
