违法解除被撤销， 高薪人员继续履行期间工资如何计算？

作者：毕晓旬   河南吾衡律师事务所 

根据《劳动合同法》规定，对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求支付赔偿金。实践中，劳动者要求继续履行劳动合同恢复劳动关系的，一般会要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。但对于恢复劳动关系的补发工资如何计算，《劳动法》、《劳动合同法》均无明确规定。

 

国家层面主要的法律依据是原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第二条、第三条规定，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。关于“劳动者本人应得工资收入”原劳动部办公厅在《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函[2001]238号)中进一步明确“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。但对高薪人员的工资标准该如何计算并没有明确规定，且该规定系部门规章，法律位阶较低，在司法实践当中各地基于经济发展、理解认识、保护倾向等等各方面因素，以致出现了各不相同的案例。各个地方为了统一司法裁量尺度，先后出台了一些地方法规及指导意见，但也是不尽相同。主要有以下观点：

1、正常工作工资标准

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》第24条，用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（2010.06.01）第33条，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）第27条 用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。

2、前12个月劳动者本人的月平均工资标准

《上海市企业工资支付办法》第23条，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。

《广东省工资支付条例》（2016修正）第29条，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

3、当地职工平均工资

《辽宁省工资支付规定》第三十六条：”用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资。 

4、除了以上标准外，还有一些地方在确定计算标准时考量其他因素

北京地区区分实体违法还是程序违法，在前述会议纪要规定外，另规定用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

《辽宁省工资支付规定》第三十六条则明确劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。

《上海市企业工资支付办法》第23条规定，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》的通知（苏劳人仲委[2017]1号）第（七）项“仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？在劳动合同可以继续履行的情况下，仲栽机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

 

以上种种，无论是国家法律层面还是各个地方司法裁判掌握的尺度，均反映出对解除决定被撤销，判决赔偿工资损失如何确定工资标准认识的差异，在确定裁判标准时应考虑以下因素。

1、违法解除劳动合同是实体违法还是程序违法。实体违法指的是用人单位解除劳动合同不符合法律规定的情形，劳动者未达到法律规定的可以解除劳动合同情形，而用人单位出于主观目的，带有一定恶意而解除劳动合同的情形。实体违法导致劳动者的劳动权被用人单位非法剥夺，劳动者并非不提供劳动，而且由于用人单位的主观过错，导致其不能提供劳动，不能获取劳动报酬，故用人单位应该按照劳动者正常工作时的标准支付劳动报酬。程序违法指的是劳动者达到或符合法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位仅是因解除程序不符合法律规定，而导致的违法解除。此种情况下，应当看到劳动者本身具有一定过错，达到或符合可以解除的情形，用人单位虽然解除不合法，但主观恶性较小甚至没有主观恶意，让其按照正常工作时的标准支付劳动报酬有失公允。

2、劳动者是否有过错。我们在大量的违法解除判例当中发现，特别是用人单位以劳动者严重违法规章制度为由解除劳动合同的案件当中，用人单位在处理的时候往往考虑的是劳动者的违纪行为对企业的影响，基于管理需要而解除劳动合同，这与司法裁判者在处理此类案件时的考量不完全相同，甚至用人单位根本不知道司法裁判者的裁判标准，司法裁判者也不知道用人单位解除时的背景及管理因素，但结果确实违纪的劳动者获得了法律保护，用人单位深有没有办法进行管理的困惑。此种情况下，用人单位解除虽然不合法，但是劳动者确实存在一定的过错行为，如果按照正常劳动时的工资标准支付劳动报酬无疑是对过错劳动者的纵容。

3、诉讼期间劳动者是否提供了劳动。劳动是劳动者依法获取劳动报酬的唯一途径，虽然劳动法律法规规定了解除决定被撤销，劳动者有权要求赔偿损失，但在处理此类案件时也应当考虑劳动者是否提供了劳动，特别是对高收入者，用人单位之所以支付高薪，是在于这些劳动者提供的劳动中包含了更高的技术性，无论是劳动者不提供抑或劳动者不能提供劳动，其确实在一段时间内没有向用人单位提供劳动，用人单位也没有获得任何收益。因此，如果让用人单位支付完全等同于劳动者提供劳动情况下的劳动报酬，对用人单位不公平，在衡量双方过错责任大小的同时，也应该体现公平原则，此种情况下，应当考虑是否提供了劳动，可按照社会平均工资三倍对劳动者的损失进行酌定。

4、劳动者的工资标准。一般来说，高收入与高能力是成正比关系的。司法实践中出现的违法解除劳动合同要求恢复继续履行，并支付诉讼期间工资损失的案例绝大部分都是高收入者，原因在于按照现行《劳动合同法》的设计，主张要求支付违法解除劳动合同赔偿金远低于要求恢复继续履行后要求支付工资损失获得的数额。高收入者一旦被判决恢复继续履行劳动合同则意味着可以获取高额赔偿，所以在仲裁诉讼之处，高收入者就确定了诉讼策略，目的是为了获取高额赔偿，而并不是为了真正的恢复履行劳动合同，所以才会出现高收入者利用法律规定谋取利益的现象，甚至出现多次与多家单位常年诉讼主张违法解除劳动合同要求恢复继续履行并支付损失赔偿的“专业劳动者”。

5、劳动争议案件的诉讼周期。由于现行法律的制度设计，劳动争议案件理论上拿到生效判决需要经过一裁两审三个阶段，再加上近年来劳动争议案件居高不下，影响案件审理时限的原因很多，诉讼周期越来越长，一个案件从开始到结束诉讼周期都在一年以上，甚至达到3年以上。在违法解除恢复继续履行案件当中经常会出现劳动合同已经到期，但诉讼还没有结束的情况，甚至出现因诉讼导致固定期限劳动合同演变成无固定期限劳动合同的情形，此时恢复继续履行劳动已经成了空谈，如果再按照正常劳动时的工资标准支付劳动报酬无疑是对用人单位的不公平，即便用人单位违法解除，也不能因为制度设计的原因，或者是案件客观周期的原因扩大或延长用人单位应承担的法律后果。