案情简介：发包方和承包方签订《施工合同》，约定：发包方在承包方施工前支付600万元款项，其余各期款项根据工程进度分期付款。但是在施工过程中，发包方并未按照约定进度进行付款，主体完工后承包方为保证自己的应得工程款得到支付即停止施工。一年后，承包方起诉要求支付工程款，而发包方则反诉要求赔偿迟延交付工程的违约金以及损失。
问题提出：承包方以追讨工程款为目的而停工，是否构成违约？还是为保护自身利益的正当权利的行使？若为正当权利的行使，该种权利的权利属性如何进行界定？本文拟就相关问题进行探讨，并分享如下，供诸君参考。
停工属于违约行为
观点一：承包方停工属于违约行为。
《中华人民共和国合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条规定可以看出，发包方未按照约定支付工程款，承包方可以行使的权利有：1.催告；2.协议折价、申请拍卖，就工程价款优先受偿。法律并没有明确赋予承包方在该种情况下停止施工的权利。
我们认为，根据《施工合同》的约定，发包人付款义务在前，未按照约定期限支付进度款，其违约行为在前，此种情况下承包人为保证工程款得到支付而采取停止施工的行为不应理解为一种违约行为，应理解为对自我权利进行保护而采取的一种合理举措。
从实践操作性来考量，若承包方无权停止施工，须按照“承包方催告-发包方未付款—发、承包方协议折价/承包方申请法院拍卖”这一流程来进行救济，首先，实践中可操作性不大，拍卖程序繁琐，可能在建工程已经完工，这一流程还无法走完；其次，很多情况下，承包方并非想与发包方终止合同，而仅仅是想促使发包方履行付款义务，保证双方对于工程实体履约的顺利完成；再则，若承包方待在建工程完工后再行通过诉讼、仲裁等方式进行权利救济，则会更大程度地加重承包方的负担，且可能面临更多的工程款无法追回的风险，无疑对承包方极为不利。
其次，发包方违约未付款，承包方有权停止施工具有一定的理论基础。如FIDIC《土木工程施工合同条件》（1999年第一版）第16.1条【承包商暂停工作的权利】：“如果工程师未能按照14.6款【期中支付证书的颁发】开具支付证书,或者雇主未能按照2.4款【雇主的资金安排】或14.7款【支付】的规定执行,则承包商可在提前21天以上通知雇主,暂停工作或降低工作速度,除非并且承包商收到支付证书,合理的证明或支付视情况而定并且遵守通知的指示。”
《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—1999—0201）通用条款第24条：“实行工程预付款的,双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额,开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付,承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不能按要求预付,承包人可在发出通知后天停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任。”第26.4条：“发包人不按合同约定支付工程款进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”
《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2017—0201）及《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2013—0201）通用条款第16.1.1条：“发包人违约的情形：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。”
我国《合同法》第283条【发包人违约责任】：“发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第284条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
虽然以上条文并未直接出现承包人停工权的字样,但从文义解释上看,在发包人违反合同约定,未按约支付工程价款时,承包人有权停工,并进行工期索赔。
停工属于正当权利的行使
观点二：承包方停工属于正当权利的行使。
若将此种情况下承包方的停工行为理解为正当权利的行使，那么对于此种权利的性质如何理解呢？其权利行使法律依据又来自有何处呢？
对此问题的理解，理论及实务界存在着如下争议：
1、该种权利属于留置权。《物权法》第二百三十条：“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”留置权的行使需要满足一定的条件，即1、债权已届清偿期；2、债权人合法占有债务人的动产；3、动产的占有与债权属同一法律关系（企业留置除外）。在建设工程施工合同中，若发包人未按约定支付进度款，承包人有权停止施工并就已经合法占有控制的动产如设备、建筑构配件、建筑材料等进行留置，但留置的财产须为动产，对于在建工程因其系属不动产，不能行使留置权。就停工行为本身而言，并不属于留置权的范畴。
如在山东莱钢建设有限公司广州分公司、山东新世纪钢结构工程有限公司承揽合同纠纷再审案中【最高人民法院（2018）最高法民申4829号】：新世纪公司在此情况下，分别于2013年6月2日及8月30日两次向莱钢广州分公司发函，要求莱钢广州分公司在合理期限内履行1#雨棚尾款1，653，882.74元付款义务，否则将把留置的钢构件合理变卖。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”因此，新世纪公司在发函催款提货未得到回复的情况下，不向莱钢广州分公司支付剩余钢构件的行为，于法有据，不构成违约；在经过合理催告后，其变卖已加工完毕的钢构件的行为，亦无不当。
2、该种权利属于抗辩权。对于抗辩权又存在先履行抗辩权和后履行抗辩权之争。
如在湖南明大新型炭材料有限公司与黄冈市中蓝窑炉有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审中【湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2281号】：本案的争议焦点是谁存在违约行为。根据查明的事实，涉案工程未能如期施工、完工，应当认定是明大公司的违约行为导致，主要体现在供料不足以及进度款拨付不及时，如双方约定“发包人按已完成工程量的70%支付工程进度款”，但即使是在本案诉讼之前，明大公司已经支付的工程款也未达到已完成工程量的70%，在此情况下中蓝公司予以停工，应当认定属于依法行使先履行抗辩权，不能认定为中蓝公司的违约行为。因此，明大公司要求中蓝公司承担违约责任，没有事实依据，其反诉请求、上诉请求均不能成立。
（2）后履行抗辩权/不安抗辩权。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”当承包人在施工过程中有证据证明发包人有转移财产、丧失信誉、缺乏给付能力等不能履行支付义务的行为时，在对方未履行合同或就履行合同义务提供担保之前，承包人有权停止施工暂停履行合同并要求对方提供担保的权利。
如在福建嘉源建设工程有限公司、尤溪县凯悦房地产开发有限公司、陈厚东建设工程施工合同纠纷二审中【福建省高级人民法院（2016）闽民终1365号】：根据《补充协议》，凯悦新城、山海大酒店外装修工程系全垫资项目，至完工后才具备支付工程款的条件，但是，当施工过程中发包人凯悦公司具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条有关不安抗辩权及其行使的规定，承包人嘉源公司可以中止履行协议并要求凯悦公司提供适当担保，若凯悦公司在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，嘉源公司可以解除合同。本案中，根据嘉源公司提交的（2014）泉民初字第1068号、（2014）泉民初字第1069号民事调解书及凯悦新城、山海大酒店项目房地产经委托已被福建省尤溪县人民法院立案执行的实际情况，由于上述二案本金即达3800万元且利息、罚息不断上涨，嘉源公司有理由相信其工程款最终可能无法实现，故在其于2015年1月3日向凯悦公司发出《联系函》，要求凯悦公司在收到函件3日内提供相应的担保或相关具有支付能力的凭证后，凯悦公司应当提供适当担保，用以证明其并未丧失履行债务的能力，而凯悦公司却并未做到。据此，嘉源公司有权解除合同。
法律分析
建设工程承包方的停工权是指承包方依据法律规定或合同约定的条件及程序将建设工程的一部分或全部建设工作停止施工的权利。承包方行使停工的权利既依据法律规定而产生，也可以依据与发包方的合同约定而产生，但均需要满足相应的法定或约定的条件及程序来进行，并做好签证及索赔工作。在我国建设工程实践过程中,承包方行使停工权常常发生于发包方欠付工程款的情形,此时该权利具有民事抗辩权的性质。
民事权利依其作用的不同可划分为支配权、请求权、抗辩权及形成权。抗辩权是指承认他方之权利存在,但得拒绝履行,即对于他方请求权之行使,可以拒绝履行其请求之权能。抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利，只有当一方当事人行使请求权时，另一方当事人才可能对此进行抗辩，否则“对抗”就无从谈起。抗辩权又可分为永久性抗辩权和临时性抗辩权。永久性抗辩权之抗辩具有永久之效力,抗辩权一行使即得永久抗辩,例如消灭时效完成、清偿、混同等。临时性抗辩权之抗辩仅具有暂时之效力,一旦抗辩事由消灭,即不得再行主张该抗辩权,如双务合同之同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。承包方的停工权是一般表现为暂时停止施工的权利，当发包方出现违反法定或约定事由的行为时，承包方为维护自身的合法权益，往往通过暂停施工即中止履行合同义务的方式来对抗发包方，以促使或更好地保证发包方履行其义务。一旦对抗成功，发包方妥协恢复履行其义务，承包方的停工权即告终止。因此,承包方的停工权更满足临时性抗辩权的特征。
我国《合同法》第66条、第67条、第68条分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权。建设工程施工过程中通常的合同履约模式为：预付款一施工一进度款一施工一最终付款一保修一返还质保金，进度款的支付时间依合同的具体约定有所不同,可以按每月支付,按年支付，也可以采用形象进度来进行支付。若发包方未按合同约定施工进度履行付款义务，根据《合同法》第67条：“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，承包方有权停止施工，此时承包方的抗辩符合先履行抗辩权的特征。如果在施工合同履约过程中，发包人出现经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、逃避债务,或丧失商业信誉等其他丧失履行债务能力的情况时,承包方进而采取了停工措施,此时宜理解为行使《合同法》第68条规定的不安抗辩权。因此,承包方停工权的性质可视情况的不同而区分为先履行抗辩权,或不安抗辩权。
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