走出“调解”的认识误区

□ 龙 飞

 

 

由于工作缘故，我常与熟悉或不熟悉的专业或非专业人士谈起调解、多元纠纷解决、ADR发展趋势等话题，也时常听到对“调解”的疑问与不信任，“调解不就是法院审案时和稀泥吗？”“法官就是背对背搞调解，压完原告压被告，调解不成就用判决压。”“调解让债权人吃亏，让不诚信的人得便宜。”“法官调解案子，是为了追求调解率。”“人民调解就是居委会、村委会去调解家庭、邻里的那些鸡毛小事。”“ADR是在国外发展迅速，但在中国就不一定好用。”

 

以上言论代表了目前社会上很大一部分人对调解的普遍看法。作为具体从事多元纠纷机制改革工作的人来说，我认为有必要在此回应人们对调解的疑惑和质疑，重新认识和定位“调解”，走出“调解”的认识误区。

 

 

    误区一，“调解”等同于“诉讼调解”。

 

 

    在当前域外ADR发展中，已经形成了调解、仲裁、中立评估、小型审判、“调解+仲裁”等多元的纠纷解决方式。调解作为纠纷解决的一种方式，因其平等协商、互谅互让、成本低效率高的优势而备受青睐。国内的调解因其主体不同而分为人民调解组织的人民调解、行政机关的行政调解、商事调解组织的商事调解、行业组织的行业调解、人民法院的诉讼调解。

 

 

    近年来，人们对调解的认识除了人民调解之外，还有许多人把调解等同于法院的诉讼调解。这是因为前些年法院过分强调调解，让老百姓感觉一谈到调解就认为是法院的诉讼调解。法院内部调解率的考核，导致有的法院为了提高调解率而以判压调，有的法院甚至提出“零判决”的口号，违背了当事人自愿原则，引发当事人对法院诉讼调解的强烈不满，也弱化了法院的规则之治的功能，对依法审判形成了错误的导向。

 

 

    在大力宣传法院调解的背景下，人们忽略了甚至忘记了诉讼外社会组织的调解力量。其实，调解作为多元纠纷解决方式中的一种，已经成为社会组织自我治理、自我完善的一种主要方式，越来越在社会交往中被广泛运用。

 

 

    误区二，法院调解功能大于裁判功能。

 

 

    在“调解优先”的大形势下，法院冲锋陷阵在化解矛盾的第一线，通过诉讼调解较好地发挥了司法的社会功能。此时，“化解纠纷”成为法院功能的关键词。其实，大家都很明白，法院除了化解纠纷的功能之外，还有一项重要的功能，就是规则之治。

法院追求的目标是公平正义，而调解有时因当事人之间的让步，导致结果不一定公正，但在当事人可以自由处分的范围内又不损害社会公共利益，且当事人认可并愿意接受这个不一定公平的结果，达到化解纠纷的目的即可。所以说，调解最终不应当以法院为中心，法院也不应当以调解为中心。法院因其级别不同而侧重的功能也应不同。基层法院和中级法院应当注重于矛盾化解，更多的发挥调解功能，而高级人民法院和最高人民法院则应当把主要精力放在“规则之治”方面，重视法律规则的确立和引导作用。（当事人自愿达成的调解协议，难道也不符合公平正义吗？难道只有判决符合公平正义？基层、中级法院判决，不也是体现规则之治吗？）

 

 

    误区三，诉讼调解优于非诉讼调解。

 

 

    法院的诉讼调解是指法官在审理案件过程中，经当事人同意调解的，可以对当事人之间的争议进行调解，调解成功的可以直接制作民事调解书。该民事调解书具有法律效力，当事人可以申请强制执行。

 

 

    诉讼调解虽然具有简便快捷解决纠纷、节约司法资源的优势，但由于调解和裁判均由同一法官行使，难免造成当事人在调解阶段告知的让步底线成为法官判决时重点参考的依据。调解的保密原则，因同一法官行使调解和裁判两种职能而荡然无存。这种诉讼调解违背了调解规律，使当事人无法信任法官，也导致对当事人的不公。目前，诉讼调解之后申请强制执行案件的增多，更说明了诉讼调解中存在一些违背当事人意愿或被迫调解的问题。

 

 

    非诉讼调解却不同。我们通常所说的非诉讼调解，包括当事人在纠纷发生之初自行选择调解组织调解和法院立案之前经当事人同意后委派给调解组织进行调解两种形式。在调解行业的发展中，社会组织的自主性和自治性已经越来越增强。国家把一部分解纷资源从体制中剥离出来交给这些社会组织，对于减轻司法压力和促进社会和谐具有重要意义。而且，非诉讼调解最大的优势是给予纠纷当事方更多的选择权，在一定程度上避免当事方直接将纠纷诉至法院，而造成不必要的诉累。民诉法修改后，非诉讼调解的效力也得到了解决。当事人经调解组织调解达成协议后，可以申请法院进行司法确认。司法确认程序属于特别程序，法院通过审查后认为没有违反法律规定的，可以裁定调解协议有效，并赋予其强制执行力。

 

 

    误区四，建立“诉调对接”成本大于收益。

 

 

    在社会转型期，矛盾纠纷多发，诉讼案件数量激增，由于国家司法资源有限，诉讼的局限性开始逐步显现，法院不可能解决社会上所有的纠纷。而调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式恰恰通过其自身特点和优势，及时、快速、有效、经济地解决纠纷，减少社会的纠纷解决成本，更好地调整人际关系和社会关系，维护社会自治。鉴于此，最高人民法院按照中央部署推进诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革，又称“诉调对接改革”，充分调动社会力量化解纠纷。

但是，该项改革在推进过程中，法院内部也有不同的声音。有的认为法院开展诉调对接改革，是在“荒了自己的地，肥了别人的田”，替诉讼外的调解组织做“嫁衣”。而法院自身的案件压力本来就很大，没有多余的时间和精力去指导其他调解组织，加上审判资源的缺乏，也抽不出法官去专门做诉前调解。有的认为，纠纷一方起诉到法院，法院先不立案，而是委派给诉讼外的调解组织去调解，或者立案之后又委托其他调解组织调解，会使当事人认为法院在拖延立案，引起当事人不满。有的认为，目前调解组织发展良莠不齐，将纠纷交给他们调解，不如法院自己调解。总之，人们认为诉调对接是一项“费力不讨好”的工作。

 

尽管对多元纠纷解决机制改革存在种种误区，但是从2008年中央部署诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革，到2012年最高人民法院将试点法院扩大到42家以来，这项改革还是显现其强大的生命力。我们从一些开展诉调对接工作较好的法院明显地看到改革成效，收案数量的逐年下降，调审分离后审判效率的提高，涉诉信访案件的减少，社区和谐关系的逐步建立等等。同时这项改革也激活了社会上的各种纠纷解决机制，一些职业化的专业调解组织如雨后春笋般成长起来，形成了现代中国纠纷解决机制的雏形。

 

这里要特别提出的是，我国调解事业的发展还应当借鉴域外ADR发展的成就。调解虽然在我国有着悠久的传统，但我们对以往的调解经验缺乏系统的整理和理论的升华，对当代国际ADR机制以及调解知识也缺乏必要的了解。从国际ADR的发展历程中，我们也看到国际同行们在推动ADR改革时遇到与我们类似的问题。

 

上世纪六七十年代，西方一些国家因诉讼案件激增、诉讼成本增高、诉讼效率较低而遭遇公众的强烈不满。为了解决上述问题，美国、英国、澳大利亚、新加坡等国家纷纷认识到,通过发展非诉讼纠纷解决机制，可以有效地对司法和诉讼制度进行补偏救弊，分担司法压力，节约司法资源，也更符合当事人和社会解决纠纷的需要。这些国家在推进ADR机制过程中，通过以下方式来应对民众的质疑，解决面临的难题。

 

一是大力宣传现代调解理念。在域外ADR改革推进过程中，我们看到新加坡首席大法官在国际会议上发表推进ADR的演讲，看到了英国司法改革中ADR的重要内容，还看到了美国大量关于调解的电视短片、律政电视剧等，更看到香港特区立法会、政府以及律政司对推动ADR的一系列举措等。所有这些宣传措施都是让老百姓认识并接受非诉讼的纠纷解决方式，理解ADR是一种协商对话、相互妥协、和平解决纠纷，达到双赢结果的纠纷解决方式。

 

二是国家从战略高度规划ADR发展方向。许多国家和地区从国家层面对ADR进行战略规划，制定宏观的ADR法案。例如美国1998年制定的《统一ADR法》、2001年制定的《统一调解法》、日本制定的《关于诉讼外纠纷解决机制促进法》、香港2012年通过的《香港调解条例》等等。这些战略和立法规划为ADR的发展提供了强有力的法律保障。

 

三是通过改革民事诉讼制度，强力推动当事人选择调解的解决纠纷方式。例如，英国民事诉讼法规定了当事人不合理拒绝调解的诉讼费惩罚机制，德国民事诉讼法实行法规定了起诉前强制调解的制度。这些制度有力地促进和推动了当事人优先选择调解方式解决纠纷。

 

四是通过设置法院附设ADR机构，使调解与裁判的功能适当分离。例如新加坡初级法院设立的初级调解中心、台湾地区法院设立的调解部门等，由法官、司法事务官或法院所聘任的调解员来处理纠纷。法院调解成立的，与民事确定判决具有同一法律效力。

 

域外的这些经验，为我们走出认识误区提供了方法上的借鉴。然而，调解的重新定位与重新认识，还需要充分考虑社会转型、法律全球化和科技进步的大背景，通过采取切实可行的改革措施，予以逐步实现。

 

措施一：设置法院专职调解员，实现从事调解和裁判的人员分离。

 

 面对当事人对法院调解与裁判不分的质疑，最高人民法院在扩大多元纠纷解决机制改革试点总体方案中，提出设置法院专职调解员的机制。在基层法院设置法院专职调解员，由法官、司法辅助人员、书记员等从事诉前调解工作，有条件的法院可以设置诉前调解庭。法院收到当事人的起诉状之后，认为适宜调解的，可以将案件分流至法院专职调解员或者诉前调解庭来处理，调解成功的可以当即制作调解书。调解不成的再转入审判庭审理。从事调解的法官一般不得再审理其调解过的案件，而审判法官在审理过程中亦不必再进行调解，除非双方当事人均要求审判法官调解的。通过调解和裁判的人员分离，可以有效地避免法官利用裁判权强迫当事人调解。

 

 措施二：规范诉讼调解程序，实现调解与裁判的程序分离。

 

民事诉讼法修订时增加了先行调解的规定，但并没有详细规定哪类案件适宜先行调解。台湾地区的《民事诉讼法》第403条规定了起诉前先经法院调解的十一种案件类型，主要包括相邻关系纠纷、建筑物管理处分纠纷、地租纠纷、道路交通事故或医疗纠纷、雇佣契约、合伙纠纷、亲属财产权纠纷以及台币50万元以下的其他财产权纠纷等。香港法院的《调解实务指示》中规定当事人必须提交是否愿意调解的调解证明书等文书，双方当事人同意之后，法院将搁置诉讼程序，便于当事人先通过调解组织进行调解。调解不成的再转入诉讼程序，法官在审理过程中不进行调解，但法官最后判决时，会考虑如果一方不合理拒绝调解，法庭不论其胜诉与否，在诉费方面会作出对其不利的诉费命令，以示对其浪费司法资源的惩罚。香港特区、台湾地区通过立法明确界定调解的类型和范围，规范调解和裁判的程序，这既推动当事人积极选择调解，又避免司法机构滥用调解。建议最高人民法院制定民事诉讼法司法解释时，明确适宜先行调解的案件类型，明确调解与裁判的程序适当分离。同时，还需要规范法院的先行调解程序，做好整个调解流程的释明工作。

 

 

措施三：取消调解率的考核，科学设置符合司法规律的指标体系。

 

对法院诉讼调解面临的困境，建议取消当前关于调解率的考核。调解应当严格遵循当事人自愿的原则，如果将调解率作为考核法官处理案件的一个指标，无形中就有一种迫使法官提高调解率的导向。各级法院为了完成审判绩效考核任务，就会产生以判压调的现象。调解取决于当事人的自愿，不是取决于法官的意愿，调解率的高低也不能完全反映法官审理案件的能力。而有些需要确定裁判标准的案件以调解方式结案，缺失了法律规则的确立以及是非判断的标准。

 

措施四：修改诉讼费收费办法，提高败诉方的诉讼成本。

 

目前我国诉讼费用的低廉，是许多当事人不愿意选择调解的主要原因之一。我们可以借鉴域外一些国家地区通过诉讼费等经济杠杆来推动当事人选择调解方式解决纠纷的做法。当然，我们所说的诉讼费制度改革，不是要提高诉讼收费标准，让老百姓打不起官司，而应当在诉讼费用承担方面增加败诉方惩罚性赔偿的内容，让侵权败诉的一方当事人承担惩罚性赔偿，使其在经济利益上受到损失，促使其主动承担债务。目前诉讼费用的低廉和欠缺惩罚性赔偿的诉讼收费制度，在某种程度上，纵容了社会上不诚信的个人或企业。

 

 措施五：推动调解专业化和职业化，实现社会调解力量的自我成长和发展。

 

随着《人民调解法》的颁布实施，人民调解委员会得到空前的壮大和发展。在看到人民调解组织化解大量民间纠纷取得显著成绩的同时，我们还应当看到人民调解组织在专业领域、商事领域以及国际贸易等领域解决纠纷的局限性。然而，从事医疗纠纷、消费者纠纷、电子商务纠纷、交通事故纠纷等专门性纠纷调解工作的专业调解组织，因受制度限制，只能在自己的名称中加入“人民调解委员会”字样，这是当前解决专业调解组织调解资格与效力问题的权宜之计。因此，在多元纠纷解决机制改革中，不仅要鼓励建立专业调解组织，还要予以相应的制度保障。（行业性调解组织打着人民调解的旗号，其实质不同于传统村居委会人民调解组织。）

 

从长远发展的趋势来看，调解已经逐步成为一种职业，各种专业性调解组织将朝着职业化、专业化的方向发展。许多国家和地区持续增多的调解员资质认证标准、调解职业培训计划、职业发展规划都在向着有利于调解产业的趋势发展。所以，在当前中央社会管理创新的形势下，我们应当大力扶持职业调解组织，先“输血”让职业调解组织成长发育起来，然后让他们自己“造血”，提高其自我治理的能力，发挥职业调解组织在专业领域化解纠纷的优势，弥补司法机构、政府机构不能解决所有社会矛盾的问题。

 

 

    （作者单位：最高人民法院司法改革办公室）