确实保障人权 预防冤错案件
——重庆市高级人民法院关于非法证据排除规则实施状况的调研报告
表一：重庆法院非法证据排除规则运行的宏观情况
表二：重庆法院非法证据排除规则运行的微观情况
2010年“两高三部”联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2012年刑事诉讼法分别以司法解释和立法的形式正式确立了中国特色的非法证据排除规则。法律的生命在于实践，为掌握非法证据排除规则运行的具体情况，我们对重庆法院2013年1至8月的非法证据排除情况进行调研，主要从宏观上的数据和微观上的案例两个方面进行考察。
一、非法证据排除的特点
从数据来看，提出排除申请的比例较小，仅为0.72%。经过调研，发现申请率过低主要是两大原因造成。一是统计数据问题，即对于辩方没有提出相关线索或材料的申请，法庭未作记录；二是在庭前会议中检察院撤回证据或法院在庭审中通过“做工作”的方法使大量的被告人撤回申请。启动调查程序后，决定排除的比例达25.9%。（见表一）
从案例来看，非法证据排除规则基本能够有序运行。辩方在申请启动时提供了线索或材料，检察机关在启动后进行了一定的举证，法院排除了部分有罪供述，由此导致一些案件的部分犯罪事实或部分罪名无法认定，甚至个别案件的个别被告人因此被判无罪。（见表二）
二、非法证据排除的成功经验与若干不足
在对上述数据和案例进行整理分析的基础上，我们在一些法院进行了座谈并对部分刑事法官进行了访谈，发现如下经验和不足。
1．成功经验。一是将争议解决在庭前。一些案件在法官未启动调查程序时，公诉机关就已提供情况说明、入所体检表及录音录像等证据。这种情况较为普遍，如C中院辖区有12起案件提起申请，但由于上述原因，实际上只启动了1件。一些案件检察院在庭前会议中主动排除争议证据。
二是通过做被告人工作的方式解决部分争议。被告人提出申请的原因很多，少数确实受到刑讯逼供，大部分可能受到不规范审讯，但未达到“刑讯逼供等非法方法”的程度，甚至少数提出申请是出于逃避罪责的侥幸心理。因此，在辩方提出排除申请后，法官进行一定的释法工作很有必要，通过这种方法解决了一定数量的排除申请。
三是通过灵活运用法律规定排除争议证据。在一些案件中，检方仅举示公安机关出具的情况说明，如D3法院审理的唐某某猥亵妇女、抢劫案，法院根据“说明材料不能单独作为证明取证过程中合法的根据”之规定排除证据。还有一些法院以侦查机关违反法律规定为由排除争议证据，如C3法院审理的肖某某盗窃案，法院以“所外审讯无法排除合理怀疑”为由排除争议证据。
2．若干不足。一是部分法官对规则认知不足。首先，对“非法证据”的概念和范围、非法证据排除启动和排除的条件等问题不清楚。一些法官误将诱供获取的供述视为非法证据排除规则中的“非法证据”，一些法官对被告人提供线索和材料的争点形成责任和公诉机关承担证据合法性的举证责任区分不清。其次，对侦查人员出庭作证的意义认识不清。认为侦查人员出庭是“自证清白”，无实际意义。事实上，侦查人员出庭的意义体现在交叉询问的过程中。最后，部分法官对排除申请有畏难和抵触情绪。
二是部分判决书表述有问题，突出表现在决定不排除争议证据的表述方面。如B6法院审理的江某受贿案，在公诉机关提供了同步录音录像和入所体检表以后，法院认定没有刑讯逼供行为，但又认为“被告人及辩护人没有提供江某受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持”。从该表述来看，似乎是辩方应当承担举证责任，且要达到“充分”的程度。
三是少数案件审理不规范，如A中院审理的王某等涉嫌故意伤害等罪名的上诉案，王某在一审期间提出刑讯逼供辩解，一审法官仅就该问题向侦查人员电话询问，在得到“没有刑讯逼供”的答复后对辩解置之不理；二审期间，王某明确提出刑讯时间、地点、方式及刑讯人员，法官在庭外查证时发现提押票记载时间、讯问时间存在问题。但由于公诉人称“对于上诉人提出被刑讯逼供的上诉理由，经查全案卷宗，无证据予以证实”，二审也未启动调查程序。
三、非法证据排除的深层问题与完善建议
通过实证调研，并结合其他学者对非法证据排除规则的实证研究，在上述诸多问题的背后还能发现一些更深层次的问题。
1．法院公正司法能力有待进一步提高。突出表现在两个方面，一方面是法官的法解释能力有所欠缺。一些法官对基本概念理解不清，座谈过程中，屡屡有法官提问供述是真实的但被告人有可能遭受刑讯逼供，对此供述该如何处理？法官的法解释能力不足往往导致对“非法证据”的扩大化解释。如C2法院审理的被告人王某受贿、滥用职权罪一案，被告人的供述可能不具有可信性，但供述不真实与规范意义上的“非法证据”不是一个问题。
大量法官对稍微复杂的问题认知不足，如重复供述的排除问题。由于立法对该问题没有明确规定，导致不同法院对该问题有不同处理方式，总的倾向是不排除重复供述。如A中院审理的何某贩毒案，法院排除了被告人在办案中心所作的三次供述，却以辩方对被告人在检察机关所做的供述没有异议为由，采纳了该阶段的供述。又如A4法院审理的廖某某行贿案，法院审理后认为，按照毒树之果的理论排除后续供述过于超前，不利于定罪，对于非法取得有罪供述的排除应当有一个渐进的过程，现阶段对于依照合法程序取得的供述应予认定。
另一方面是法院的中立性不够。法官在非法证据排除问题上不够中立，除了在上文所述的重复供述的排除问题上有所表现外，主要表现为拔高辩方的举证要求和降低控方的举证标准。法官不够中立，部分是因为诉讼理念的影响，但更多的可能是利益方面的考虑。法官面对申请，一方面要进行一定的调查，另一方面则担心案件审理中的某一不当之处被上级法院发现并对其判决改判或者发回重审，因此法官希望被告人都不提起申请。
2．非法证据排除规则有待进一步完善。非法证据排除规则运行中存在的问题往往是综合因素所致，但主要问题有两个：一是非法证据排除规则本身的问题。首先是排除范围有限，以被告人供述为例，仅限于“刑讯逼供等非法方法”获取的供述。其次是诸多具体规定需进一步明确。如重复供述的排除问题，法律就没有明确规定。又如没有限制辩方申请排除非法证据的时间和次数，没有规定检察机关二审证据失权问题。具体规定的不足，导致实践中在处理相关问题时存在混乱。
二是保障性措施的缺乏。首先是非法取证防范机制有待加强。目前，全程同步录音录像制度、审前程序律师参与以及审前程序的司法审查等非法取证防范机制存在不足，直接导致关于非法取证的客观化证据生产机制不足。其次是法官的自由心证存在障碍。某些案件在启动调查程序后，公诉机关提供了相关材料，这些证据从形式上看能够相互印证。然而，在不能保证情况说明、入所体检表等证据材料真实性的情况下，法官对于证据的合法性问题内心并没有排除合理怀疑。在强调印证的中国刑事证明模式中，法官到底如何处理印证证明与自由心证的关系有待进一步研究。最后是非法证据的影响消除问题。法官在排除证据后，如内心认为排除证据是真实的，排除证据往往会影响法官对被告人的定罪量刑。在这种情况下，如果全案证据存在薄弱，但仍能定罪的，法官往往倾向于定罪，且法官往往在量刑时对被告人从重处罚。
（课题组成员：吴继生 胡红军 王 彪）
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