恶法亦法——从规则和秩序的角度谈起

2011-07-02

 

【摘要】：恶法究竟是不是法，从西方自然法学派或者分析法学派的不同分析角度来看会得出完全不同的结论。恶法亦法理论催生了近代的形式法治。从中国目前的法治发展实际来看，确立恶法亦法的理论将对中国特色社会主义法治进程的建设具有非凡的意义。本文将从规则和秩序的角度建构恶法亦法的合理性。

【关键词】恶法 形式法治 合理性

 

法有无良善之分，历来是法学界争论的一大焦点。笔者认为，恶法亦法，即所谓的“恶法”也同样是法律，并不因其价值判断上的善或恶而影响其法的本质。恶法亦法理论有其内在的价值和目标上的合理性，对于树立国民规则意识、建立法治国家有重大意义。

第一，恶法亦法的起源和确立。

恶法亦法最先起源于西方的思想家苏格拉底，确立于奥斯丁。

苏格拉底被雅典城邦以“渎神或慢神和蛊惑败坏青年”的罪名判处死刑之后，在原本可以逃脱所谓的法律制裁的情况下，苏格拉底确信无论法律是多么的不公正，多么的不正义，多么的邪恶，法律都必须被尊重、必须被捍卫、必须被执行!而其共同指向一点：苏格拉底为了维护法律的尊严决不苟且偷生，即使冤死在法律之下也不怨不尤。正是苏格拉底这一振聋发聩的壮举，昭示了后世法学当中恶法亦法理论的萌芽破土![1]

继苏格拉底之后，西方又一大思想家奥斯丁对于恶法亦法曾说过：“法的存在是一个问题，法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”他还说过，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”

苏格拉底用自己的生命捍卫了雅典城邦的法律，向人们昭示：法律必须被捍卫、必须被尊重、必须被执行。奥斯丁明确了法的存在于发的优劣的不同。二者共同指向了一个命题：恶法亦法。

第二，恶法也同样是法——基于规则和秩序

恶法亦法理论重要贡献之一即是催生了近代的形式法治，即程序正义。归根到底就是一个“法律之上”和“规则之上”的问题。中国古代有名言：法虽不善，犹愈于无法。说的就是法虽然制定的不够完善，存在缺点和弊端，但这样的制定法仍然优于没有法律。

笔者认为，恶法本质上就是一种法。法之客观存在和法之优劣是两个截然不同的命题。法，从其被制定为法律规范的那一刻起，即成为一种客观的存在，无所谓优劣。从这一意义上看，被制定的法律规范是不是法，这是一个事实判断的问题。然而，法律规范被制定施行以后，代表着不同的阶层利益的人群会从其自身的利益点着手分析所谓的“法的良善”，不同的阶层会从功利主义的角度为制定法贴上优劣或者善恶的标签。从这一角度看，法的优劣与否是一个价值判断层面的问题。所以事实判断和价值判断显然不能混为一谈。

如前所述，法律规范被制定出来后即成为了法，至于制定法的善恶不是法律规范究竟是不是法的评价标准。所谓的恶法不过是一定阶层认为制定法损害了他们固有阶层的原初利益的价值判断。每一次立法都是对某一社会固有利益土壤的一次再分配。法的良善与优劣与否不过是阶层意旨或者说阶层利益主导下的主观判断或价值判断。这根本不足以评断制定法是不是法这一事实问题。

不同的学派针对这一问题会从本学派固有价值取向中做出价值判断。从西方自然法学的角度来看，恶法不是法，即恶法非法。西方自然法学是价值法学。自然法学派的学者认为法和道德具有本质的联系，他们坚持法律与道德的统一性，法律的效力来源于它的道德性，而不正义的与理性相违背的恶法不能被称为法律，排除了恶法的法律效力。[2]然而分析实证主义法学派则认为法与道德并没有本质联系，他们坚持法律与道德的分离，认为“法律的存在是一回事，它的功过则是另外一回事，法律是至高无上的，只要是由国家制定的法律，它就是有效的，它就是法律，无论这个法律是良法还是恶法”。

恶法亦法理论对于确立形式法治来说具有重要的意义。恶法亦法强调只要是国家有权立法机关制定的法律，无论其道德价值善恶如何，都应该被尊重、被执行、被捍卫，强调国民对于国家制定法权威的信仰和依赖。法治无非就是规则之治，法治本身是没有价值的。有人言法治的价值在于民主、在于公平、平等和公正。笔者认为，法治只是人类社会到目前为止实现群体价值或者说为了达到群体行为预期的一种行之有效的手段而已。法治仅仅是一种手段而不是目标，人类社会的发展才是目标。法治社会最重要的就是确立国民对法律和规则的依赖和信仰，以达到行为的可预期性这一目标。

恶法也是法，只有承认恶法亦法，才能够确立广大人民群众对于国家有权机关颁布的制定法的信仰和依赖。换言之，如果广大的守法者只要借口恶法非法，凭借着自己的对于制定法的价值判断就任意可以不遵守法律，那样岂不是很荒唐，社会也将因此丧失了规则与秩序。

再者，批判“恶法亦法”理论的拥护者无非是基于这样的担心：价值判断上“恶”的法律将会对我和我所在的阶层不利。这一担心显然是无意义的。即使是一个大家公认的良善之法，如果作为执法者的人不按照法律办事，那么对于守法者造成的危害将是更为不利的。从另一个意义上说，现代国家的立法机关的制定法不可能也不会是“罪恶”的法。在现今民主立法和社会参与立法的今天，恶法仅仅指在立法上存在考虑不周延或者存在瑕疵的之处的制定法。只要守法者遵守制定法，所谓的恶法的不足之处也定可以通过正当的立法程序和民主措施将其完善和发展，以达到大家公认的良法的期望。总的来说，只有在当代树立起形式法治的大旗，在国民心中树立起对于制定法的信仰和依赖，培养和激发国民的规则意识，才可以实现人类社会发展的目标。

三，恶法亦法理论在当代中国的合理性——培育国民规则意识

历史都已经证明了,我国经济发展的一大前提条件就是国内外的稳定局势,国内的稳定又是压倒一切的大问题。在一定意义上来说,稳定也意味着有秩序。维护社会安定是实现法律其他价值的先决条件。[3]

在通往法治之路上,我国最大的障碍是法律的权威难以建立，国民对于法律没有依赖感和信仰。我国的传统政治是人治,现在依旧色彩浓厚,法律基础十分不牢固,并且人民倾向于以不守法为习惯，在我国法律体系大框架之下存在着一种被国民认可的、通行的另一套规则。因此, 推进我国法治的关键在于树立法律的权威, 培养社会成员的法治理念。

恶法亦法对我国目前建设社会主义法治国家主要有两个方面的意义，它们构成了恶法亦法理论在我国当前社会中的合理性。第一，有助于在社会主义法治的发展初级阶段强化国民的规则意识。中国长期的法律虚无主义传统带来的是国民的规则淡漠意识，从这一方面来看，恶法亦法所催生的形式法治在中国当代有价值和目的方面的合理性。第二，恶法亦法理论有助于解决我国目前法律难以实施的问题。中国当下真正被国民认可并加以遵守的制定法的少之又少，能够进入诉讼程序的就更难少了。笔者认为，对待法律的态度就是尊重法律、执行法律和捍卫法律。我国作为一个法律移植国家，现今对于良法太过于期望和推崇，以至于立法机关的每一个制定法一出台就被学界批得体无完肤。立法中间出现的问题固然有，但如果我们能从高扬恶法亦法出发，通过让每一部制定法都能够获得国民的“内心确信”，推动法律的实施，我认为这比一味的贬低制定法要现实、有用的多。所以，承认恶法亦法理论在推动我国法律实施、确立国民对法律的确信和依赖意义有手段和方法上的合理性。

潘恩曾言,我们作为社会的一分子, 除了竭尽所能表达改革的意愿和要求之外, 唯一我们应该做的只是遵守。确立和认可“恶法亦法”能够保证在整个社会逐步形成一定的法律秩序状态,从而在全社会逐步培养和巩固全体成员的法治情感和理念，才能稳定秩序、建设社会主义法治国家。

 

[1] 王振东：《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，载甘肃政法学院学报，2007年11月，总第95期。

[2] 刘莹：《浅析 “恶法亦法“》，载于《今日南国》，2010年7月，总第163期。

[3]陈官：《“恶法亦法”之中国式评判 —从苏格拉底之死谈起》，载《甘肅政法成人教育學院學報》，2007年12月第6期。