浅析“恶法亦法”的适用

——以奥斯丁实证主义法学为契

来源：转载自老子喜悦的博客

 

    记得步入法大第一学期的期末考试中，法理学试卷最后一道题是开放式的，要学生选择支持“恶法亦法”或“恶法非法”观点，并结合事例论证。作为大一的热血法律人（王泽鉴先生语之lawyer），我当然地而“感性地”推崇后者，而且用二战时德国人不问情由地坚决服从和执行一切“恶法”指令作为反面论据。不料遑遑之“洋洋洒洒”数十言后，便无甚可书——因为从本源的、一贯的、朴素的法律哲学价值观来看，本人觉得这是一个无须讨论的问题：人的本质属性之一就是有道德，而一个没有被道德影响或浸染的法，不就是一个脱离了人的存在吗？就此，社会性色彩强烈的、需要能动作用于人类社会的“法”，还有存在的必要吗？

    这种想法一直延续到阅读郑永流老师推荐的余定宇所著《寻找法律的印迹》，里边在“纽伦堡大审判”中描绘了这样一副图景：纳粹战犯们辩称他们只是奉上级命令行事，但国际法庭的公诉人之一杰克逊大法官却给了雷霆万钧的当头一击。他义正词严地表明，纳粹党的种族屠杀、践踏公民权利的法律，是与人类的最基本道德和人性完全相悖的恶法，任何一个有良知的人，都不会执行这样的恶法；而这样的恶法，亦不能成为任何人拿来为自己的犯罪行为作辩护的理由。一句话，恶法非法！这批昔日穷凶极恶的法西斯匪徒们，哑口无言了。

    本学期有幸参加了陈景辉老师的《西方法律思想史》课程，在梳理了历史和逻辑脉络、了解了各种学说基本内容和价值取向、开阔了法学眼界和法律思维的同时，我对“恶法非法”的问题进行了更多的思考。虽然仍不彻底，也缺乏独到见解，但是在我的传统“自然法观念”外，打开了另一扇门。从这里，我进入了一个崭新的法学世界，从这里，我学会了在不同的角度上看待事物。

    通过听课和查阅翔实资料，笔者认为约翰·奥斯丁的理论可以基本肯定和支撑“恶法亦法”观点。

    虽然边沁是功利主义法学的创始人，且具有强烈的实证分析倾向，但他研究的中心是立法方面。他的学生奥斯丁着重对法律的概念、形式进行分析研究，完成了分析实证法学的理论体系，也使西方法理学彻底摆脱了哲学、神学、伦理学等束缚，第一次成为真正独立的科学。他兴起和影响了20世纪后西方两大主流法学之一的“分析实证法学”。（通说三派中的“法社会学”不属，因其主要为社会学范畴。）

    他首先认为自然法是既无确定主权，又无严格制裁立法者措施的虚构的东西，而资产阶级启蒙思想家的自然法学不是真正的法学。上述思想根源在于他接受了休谟的怀疑论主张，还发展了康德区分法学为应然与实然两类的二元论思想。奥斯丁从不过问法律的本质、正义、理性和道德等应然问题，而全力研究实在法规范。由此，他为真正的法理学划定了两个界限：第一，法理学研究的对象就是严格意义上的实在法；第二，通过对实在法的分析，找出其共同的原则、概念及特征。

    奥斯丁的理论就是以此展开的。他提出了实证主义法律观，并就此进行了法律的实证分析。他认为惟有实在法是真正的法律，把法律的本质与三位一体的主权、命令和制裁联系在一起，把法看作以制裁为后盾的强制执行义务的主权者颁布的命令。

    在他排除非严格意义上的法律时，其中就有对自然法的分析。如果说它可以称之为法，只能是比喻的或隐喻的法。在法律和道德的关系问题上，奥斯丁虽然懂得法律的发展必然会受到道德的影响，但是坚持认为在法律和道德之间不存在必要或概念上的联系，并且说，把法律和道德混淆的趋势是产生“莫名其妙的术语，隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源”。因此，他断定，尽管在道义上是十分邪恶的法规，只要以严格的方式颁布就仍然有效。法律无论其好坏，也无论其是否符合正义要求，人们只有执行的义务，而没有不服从的权利——也就是“恶法亦法”的观点。

    奥斯丁法学的特征在于他的方法论，完全是实证分析的。他主张法学研究应首先对全部实在法规进行不断分析、归纳，明确各个概念特点及概念间相互关系，然后提取出一般性原则和结论，最后反过来，运用已经得到的原则和结论对具体实在法规范进行去伪存真的再认识。这一方法集中体现在两方面，即规范形式的分析和概念的分析。对于前者，他认为任何严格意义上的法律规范都由三个元素组成：意志主权者、意志的表达命令及意志的实施制裁。而对于法律概念的分析，他认为最重要的莫过于“义务”。从义务概念派生了权利的概念，权利是实现义务的必要条件，权利的具体表现即为自由。奥斯丁指出任何权利和自由都只源于实在法的严格规定。

    奥斯丁的实证分析法学渗透着一个基本思想，就是对实在法的定义和结构进行具体的、实践的分析，而丝毫不论及法律的善恶，由此形成了严格意义上的实证主义法学。

    上文可以解决我对“恶法亦法”观点的赞同，但对一些极端邪恶的“法”的有效性问题，似乎还解答得不够圆满，比如纳粹法律难道真的可以无限制遵守吗？这和一个人良知的底线充满冲突。

    笔者在深受启发的同时，隐约感到奥斯丁的学说走上了形式主义的极端，忽视法学中丰富可变的内容，使其限定在狭窄的范围之中。

    后来延续奥斯丁理论学习，领悟了新分析法学创始人哈特的理论，从中找到了一个更全面的解答。他肯定了边沁、奥斯丁所倡导的基本问题，支持法律和道德之分，即划分开实在法和应有法（正义法或理想法）。

    哈特认为，任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人超过流行道德水平的观点影响，但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制度的效力的根据必须包括某种道德或正义原则。总之，法律和道德是有联系的，但并无“必然的联系”。他对法律实证主义作了一个自己的解释：“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”哈特的观点已不同于奥斯丁，他坚持法律实证主义，但并不绝对排斥自然法学说，提出了“最低限度内容的自然法”理论。

    哈特所定义的法律采用了广义概念，既包括良法，又包括恶法。他研究了如何对待不道德的法律。在对过去生效的不道德的法律所容许的邪恶行为是否应加惩罚的问题上，这是在两个邪恶之间作出选择：要么是第一个邪恶，即使一个技术上合法但不道德的行为不受惩罚，要么是另一个邪恶，即为惩罚上述不道德但技术上合法的行为，不能不制定一个具有溯及既往效力的法律，而制定这种法律本身也是一个邪恶，因为它违反了文明社会法律“罪刑法定主义”的基本原则。这种严峻的选择在极端情况下是必须做出的，可狭义的法律概念（良法）却逃避了这种选择。

    把这些理论运用到分析中来，我们看到，判断法律的良恶只能有一个标准，这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的，例如奴隶制基础上的罗马法，按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越，都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中，却不妨假设它是良法，因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的，并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。

    一般道德观念的理论根据是“被统治者的同意”，正是其构成了公民守法的道德基础，这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定，就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。自然会有人提出，不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准，但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念，正是这些共同的道德观念，如贼无死罪、欠债要还等，构成了判断法律良恶的标准。

    事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁，同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力；还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。

    恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段；而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行，不应遵守，一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值，强调执法、守法习惯的养成；后者强调正义的价值，强调个人的基本权利不可侵犯。

    人们对各种法律的观点可能见仁见智，如果我们只遵从我们认为是善法的法，对那些我们认为是恶法的法不遵从，法就失去了普遍性和强制性，法就不成其为法，法就瓦解无效了。

    制定法律或修改法律的程序繁杂，绝非短期间所能完成，所以，法律如果不是“恶”到令人无法忍受的程度，法官仍应运用法律裁判。这里的“恶法”是满足了安定性，可以贯彻法律目的或社会目的。此时外表虽为“恶法”，但在实质上则不是恶法。

    另外，运用法律阐释方法加以阐释法律，仍切合社会的要求，此时“恶法”不过是有所恶的外观，但在实质上仍与其他“善法”无异。但是法律的“不善”程度，大大与正义相抵触，不过是仅有“法律”之形时，应认“恶法非法”。因此，法官不但应拒绝适用，且一般执法人员亦应拒绝执行。如果还昧着良知，忽视正义，予以适用或执行，则适用或执行本身就是一种“非正义”的行为。

    那种违反我们信念或观点的法仍然是法，但是，那种剥夺我们表达信念或观点权利的法就不是法。我应该遵从我不赞同的法，但法必须承认、必须保护我表达异议的权利。恶法再恶，也不能恶到剥夺表达异议权利的地步。当我们还享有言论自由时，我们可以通过公开地表达不同政见从而改变恶法修正恶法。但是如果我们表达不同政见的权利都被剥夺，我们就失去了改变不合理法律的最后正当渠道，所以我们绝不能接受。

    我认为，秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值，守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标，我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决，而应当尽量将二者调和起来。恶法亦法和恶法非法之争，与规则治理和自由裁量之争一样，将是法学争鸣中一个永恒的论题。     对于自然法学和实证主义法学的对立，陈老师一语中的：二者并非强弱明显，而是后者具有“比较的理论优势”。我想，这也可以指导我对本文论题进行一个总结，那就是：主张恶法亦法主要是为了维护法的安定性，否则，可能会出现动辄以某法为恶法为由拒绝遵守。当然恶法亦法也应当有度，比如那些违反根本价值的法则不在此列。

    所以，在纽伦堡审判和东京审判中，几乎所有的战犯都以“我只是遵守希特勒（或天皇）的命令”来为自己辩论，这时我们可以对他们说：“你的确遵守了国家的法律，但你违犯了人类最基本的法律。”