【公司法则·问答（三十四）】小股东如何掌握公司控制权？
导读
公司控制权，一般包括投票权的设置、董事会和法定代表人的设定以及印章和营业执照的保管等方面。对持股较低的小股东来说，虽然实际参与公司经营，但在没有特别约定的情况下，其难以通过法定表决权的行使达到控制公司的目的。因此，在小股东具有话语权的情况下，如何对公司控制权进行有利的安排，显得尤为重要。本次问答即围绕上述问题进行。
邵博士，您好！我是一个有限责任公司的小股东，也是公司的创始人之一，现在持有公司25%的股权，其余还有两个大股东，分别持有35%与40%的股权。一直以来，公司主要由我经营管理，大股东没参与公司经营，他们主要是对公司项目进行投资。尽管现在公司经营情况不错，股东之间也相互信任，但我也担心现在对我的管理权限没有书面文件，以后会不会形成纠纷，以至于影响公司的正常发展。请问，为避免纠纷，我应该如何处理？你面临问题的实质是公司控制权如何分配？之前你们对公司控制权有相关书面协议吗？ 由于股东之间相互信任，加之，又是比较好的朋友关系，因此，一直没有对公司控制权分配问题签订书面协议。现在就是想用书面协议对此进行规范，请问应该关注什么问题呢？一般来说，针对公司控制权安排可以从两个方面考虑：第一，股权层面。只要掌握了公司51%以上的股权比例，就可以拥有对一个公司的相对控制权。目前的问题是，你仅占有25%的股权，远达不到51%的比例。如果其他股东不同意转让股权给你或增资扩股，采用通过持股来控制公司就不现实。为此，可以将其他股东股权中的投票权分离出来，采用多种安排增加你在股东会上的投票权比例。第二，经营管理权层面。尽管在股东会上投票权分配至关重要，但股东会仅对公司经营的一些重大事项做出决定。在公司具体经营中，还有由董事会、高管等负责，因此，公司经营层面上也可以做一些有利于你的安排。要实现表决权从其他股东的股权中分离出来，可以考虑采用如下方式：第一，投票权委托。公司部分股东通过协议约定，将其投票权委托给其他特定股东（如小股东）行使。第二，一致行动协议。通过协议约定，某些股东就特定事项采取一致行动。意见不一致时，某些股东跟随一致行动人（小股东）投票。第三，同股不同权。即 “AB股计划”，通常股东投票权是按照股东的出资比例进行表决投票的计算，但是也可以在公司章程里规定不按照出资比例进行表决的，可以依据公司章程制定的方式进行。换言之，通过股东之间的约定，可以放大小股东的投票权比例，比如你现在持有公司25%比例的股权，可以通过修改公司章程，让你在股东会上拥有51%的投票权。在股权层面掌握公司控制权的方法清楚了，那在公司经营管理层面又该如何安排呢？对于公司经营管理层面，可以考虑采用如下方式：第一，增加董事会席位。通常公司的日常经营事项，主要由公司董事会来决定，股东会仅决定公司重大事项，因此，可以通过约定，由小股东占有公司董事会的大部分席位，从而通过控制董事会，控制公司的日常经营管理。第二，担任法定代表人的职位。法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表公司对外行使职权，他的行为属于职务行为，视为公司行为，因此，你可以考虑担任法定代表人。第三，掌握公章、营业执照及其他资格性证明材料。印章及这些文件资料对于公司的经营有着重要作用，因此，可以考虑由小股东掌握印章及这些资料。总之，股权层面或者董事会控制权，是对公司的法定控制权，是以法律为保障的，可以通过法院来保护这种控制权。占着法定代表人的职位、拿着公章和营业执照，则是对公司实实在在的实际控制权。 股东代表诉讼
股东代表诉讼又称股东派生诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时,股东为公司利益以自己的名义起诉,所得权益归于公司的一种诉讼形态。其目的是为了加强对公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员等的监督与制约，维护公司的合法权益。
第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第四条 公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。 一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。原告的主体适格是股东代表诉讼中首先要考虑的关键点。对于有限责任公司，原告应为股东；对于股份有限公司，原告应为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。该“连续180日”是指股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。该“股东”，指在股东名册上正式登记的股东，即显名股东，隐名股东无权提起股东代表诉讼。对于符合条件的其他股东，一审法庭辩论终结前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。此外，根据最高人民法院案例，提起股东代表诉讼需注意两个问题：一是原告须在提起诉讼至诉讼终结时持续符合上述主体要求。即使原告在一审中符合主体要求，但二审过程中转让了全部股权，也会因失去主体资格而被驳回起诉。故原告应重点注意在整个诉讼期间符合上述股东身份要求，防范诉讼风险（参考最高人民法院（2013）民申字第645号）。二是股东能够直接起诉时，不应提起股东代表诉讼。股东代表诉讼旨在当公司怠于行使诉权或者情况紧急，无法通过正常途径救济公司权益时，使本没有诉权的股东能够“代为”行使公司的权利。故当股东自身具有诉权，能够通过直接起诉的途径获得救济时，不应提起股东代表诉讼，否则将有悖于股东代表诉讼的设置意图（参考最高人民法院（2014）民提字第170号）。股东代表诉讼的被告可为所有侵害公司权益的主体，根据《公司法》一百五十一条第二款、第三款及公司法司法解释（二）第二十三条，具体来说：当董、监、高执行公司职务时因违反法律、行政法规、公司章程，或公司董、监、高、实际控制人、控股股东利用关联交易侵害公司利益，给公司造成损失的，应为股东代表诉讼的被告。除上述人员外的公司内部人员及公司外部主体侵害公司利益时，也可以作为股东代表诉讼的被告。清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，符合条件的股东也可以清算组为被告提起股东代表诉讼。在大多数情况中，股东代表诉讼由符合条件的股东启动。此时，根据公司法司法解释（四）规定，在股东代表诉讼中应当列公司为第三人。笔者认为，因公司的诉权已被股东代为行使，故公司应为无独立请求第三人。少部分情况中，是由监事会、不设监事会公司的监事或董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条启动诉讼。此时，依据公司法司法解释（四）第二十三条，应以公司为原告；监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事或董事长或者执行董事为诉讼代表人。《公司法》第一百五十一条明确规定了提起股东代表诉讼须先履行前置程序，即提起诉讼前须穷尽公司内部救济：当董事、高级管理人员执行职务时造成公司损失的，书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；当监事执行职务时造成公司损失的，书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东可以依照一百五十一条前两款的规定向人民法院提起诉讼。当监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼时，股东才可提起股东代表诉讼。现实情况中，因中小股东在公司中的话语权较低，加之董、监、高有可能相互串通，法律和司法实践中也对前置程序的必要性进行了考量。首先，根据《公司法》第一百五十一条，当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提起股东代表诉讼。对于何为“情况紧急”，结合各地规定及相关案例，主要有以下情形：(1)侵害人正在转移公司财产或公司财产正在灭失；(2)等待公司内部救济程序会导致诉讼时效经过；(3)通过内部救济程序会导致公司产生巨大损失；其次，司法实践中，当前置程序不存在实现的可能性时，也认可股东直接提起股东代表诉讼。如：董、监相互串通、沆瀣一气、董、监各自均损害了公司利益等，此种情况下，股东即使递交了书面请求，董、监也不可能理会；当股东本身即为唯一监事或执行董事时，前置程序亦失去意义。故是否必须履行前置程序，须根据公司实际管理情况、关联关系、他人侵害公司利益的具体情况等，结合相关证据综合考量。根据《民事诉讼法》第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，故股东代表诉讼应由公司住所地法院管辖。股东代表诉讼的胜诉主要在于两个方面，一是胜诉利益的归属，二是相关费用的承担问题。首先，股东代表诉讼本质上是股东代为行使公司的相关权利，其胜诉利益最终仍归属于公司，股东无权请求被告直接向其履行义务。其次，根据公司法司法解释（四），股东发起股东代表诉讼，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。对于股东代表诉讼的败诉后果应由提起诉讼的股东承担还是公司承担，《公司法》没有作出规定，实务中也存在较大争议。股东代表诉讼中，依然存在调解结案的可能性。正常情况下，调解并达成调解协议，应经过诉讼各方一致同意。股东代表诉讼的特殊性在于，股东是为公司的利益提起诉讼，相应的诉讼利益也归属于公司，本质上达成调解的主体应为公司与被告。而公司的利益与每名股东都息息相关，若仅提起诉讼的股东与被告达成一致进行调解，则有可能损害公司其他股东的利益，甚至出现股东与被告串通，通过股东代表诉讼侵害其他股东利益或损害公司利益的情况。故股东代表诉讼中，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意，或依据公司章程经过股东会决议、董事会决议后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力（参考最高人民法院（2008）民二终字第123号公报案例。1.宋燕妮，赵旭东 主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版。2. 张针：《股东代表诉讼的要点分析》，载于“李逸仙律师团队”公众号，2019年5月22日。
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