KH 咨询，我公司中标某市政府工程教育中心大楼的施工，与项目代建人A公司签订《建设工程施工合同》，现工程施工完毕并交付甲方。现甲方以政府工程需行政审计为由，迟迟不办理结算，我公司拟提起诉讼，请问：能否将项目代建人A公司和委托人市政府一并作为被告，要求承担连带付款责任？
这就是典型的“工程项目代建制”。
该制度始于2004年7月16日，国务院发布《关于投资体制改革的决定》，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。
然后，各省市纷纷出台各地的相关政策，对“代建制”给予了进一步明确。
我们进行归纳总结后，将“代建制”定义如下：
“代建制”是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（即代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。
我们认为，根据代建项目性质的不同，代建委托人应承担的法律责任亦不同。
一、非经营性政府投资项目
主要包括以下几种情形。
1、党委、人大、政府、政协机关和所属部门、事业单位及社会团体的办公、业务用房及培训、教育中心等；
2、公检法司机关和看守所、劳教所、监狱等政法设施及消防设施等；
3、科学、教育、文化、卫生、广电、体育、民政及社会福利等社会事业建设项目；
4、环境保护、市政设施、农林水利、生态治理等公用工程项目；
5、其他非经营性政府投资建设项目。例如，在《温州市区旧村改造暂行办法》中就明确提出“旧村改造安置房（包括改造项目内的市政设施和公建配套项目）建设应当实行代建制。
依据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法（2017) 151号
第12条之规定，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。
依照冯小光《回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》中的说法，表达了最高人民法院的主流观点。
“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”
二、经营性政府投资项目
与前述非经营性政府投资项目一样，委托代建事实上都属于政府采购行为，本质上应属于民事合同。
建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务，双方签订合同中所约定的内容为准，并按照约定承担相应的法律责任。如发生争议则以《合同法》作为解决矛盾的法律依据。
这是规范的委托人和代建人之间的法律关系和责任。
那么，在此类代建合同中，施工人能否向委托人、代建人主张支付工程款的责任呢？
按照主流审判意见，对于经营性政府投资委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。
三、非政府投资项目
即民间投资项目，也是我们常说的“项目委托管理模式”，也应依据《合同法》有关委托合同的规定处理。本博《委托代建合同中，委托人是否承担工程款支付责任》，对此有详细阐述。
四、委托代建工程建设项目，应当按照《招标投标法》的相关规定进行招投标。
委托代建工程建设项目，属于《招标投标法》上规定的“与工程有关的服务”，符合建设工程投资规模和范围的，必须进行招标投标。最高法院在“宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司其他合同纠纷”案（2013）民四终字第12号中，认为：
由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。
最高法院的另一篇案例裁判原则却截然不同。
在郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中（2015）民一终字第118号，最高法院认为：
通许县政府（委托人）与八威公司（代建人）所签订的合同不是建设工程施工合同，不属于《招标投标法》的调整范畴。
我们不同意该观点，同意案例一的观点。
本博《工程代建合同是否必须进行招投标》对此也有详细阐述。
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