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今日发布的精华文章系「高杉LEGAL评审团」家事法评委——陈汉老师的《未成年人财产抵押的效力之实证分析》。
陈汉老师任职中国政法大学副教授 、北京市汉坤律师事务所高级顾问 、中国法学会婚姻法学研究会副秘书长。十余年来专注于家事法领域的研究与实务，服务过诸多互联网企业、家族企业创始人，尤其擅长对特定家庭财产（如家族企业的股权）的协议分割或其他类型的利益分配。
未成年人财产抵押的效力之实证分析
作者｜陈汉（中国政法大学副教授，北京市汉坤律师事务所高级顾问）、何杨梅（中国政法大学民商法专业研究生）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
实践中，父母以未成年人房产为标的签署抵押合同主要分两种情况：第一，由父母直接代签；第二，若子女为限制民事行为能力人，则可能由子女先签名，再由父母以法定代理人的身份签字确认。但不论哪种情况，父母的行为均受到“为被监护人的利益”的限制。
由于实践中父母多是以房屋(不动产)进行抵押担保，故以下仅对该种典型情况进行分析。对于动产抵押可类推分析之。
一、涉及未成年人利益的住房抵押贷款的效力分析
住房抵押贷款是购房中经常采取的模式。父母将所购房屋登记在子女名下或以共有的方式将子女名字登记在房产证上，应当认为该房产或者该部分的房产是对子女的赠与。并且，父母由于购房资金不足而与银行签订借款合同并以所购房屋用作抵押担保，即出现处分未成年子女房产权利的问题。由于抵押目的是担保购房所需借款的偿还，因此父母的抵押行为应认定为是“为被监护人的利益”，抵押有效。但从搜集到的案例来看，法院的判决理由仍有不同。
多数情况下，法院都直接以抵押合同合法签订且已办理抵押登记为由认定抵押有效，判决书均未对《民法通则》第十八条（该条规定内容由《民法总则》第三十五条承继，以下同）的规定进行阐述，判决理由甚为简略，这与很多情况下抵押人一方(父母、未成年子女)未到庭主张抗辩有关。
《民法通则》第十八条 [第一款]监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
[第二款]监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
[第三款]监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
《民法总则》第三十五条 [第一款]监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
[第二款]未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
[第三款]成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
也有部分判决书对判决理由作了较为详细的论述，法院罗列的主要理由包括：
(1)父母出具了不损害未成年子女利益的书面声明。如：“魏某(父亲)将其所购买的房屋抵押给江苏银行南京城西支行，该抵押行为已征得共同产权人王某情(母亲)、魏某甲、魏某乙的同意，且魏某、王某情已书面声明不损害魏某甲、魏某乙的利益，该抵押行为应合法有效。”（参见南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓商初字第224号民事判决书）
(2)父母的抵押行为是为未成年子女合法利益的行为。如：“该《贷款抵押合同》的约定虽然以与未成年人阙某斌的共有房产作为购房贷款抵押，但结合《个人一手房屋贷款合同》《监护人承诺函》，借款用途是改善或提高被监护人阙某斌的生活学习条件，该《贷款抵押合同》对阙某斌共有房产的处分，是为了维护阙某斌的合法权益，不存在损害阙某斌利益的任何行为，不违反法律和行政法规的强制性规定。”（参见江苏省无锡市惠山区人民法院(2013)惠商初字第1185号民事判决书）
(3)父母基于法定代理权有权处分未成年子女的财产。如：“孙某签订借款合同时属于限制民事行为能力人，对外承担还款义务是与其年龄、智力等不相适应的民事活动，应由其法定代理人即父母代理。”（参见江苏省无锡市南长区人民法院(2014)南商初字第0485号民事判决书。）
(4)在房款付清之前不能将房屋视为未成年子女实际所有的财产。如：“但该房屋系赵某(父亲)向工商银行朝天门支行申请贷款后使用贷款购买所得，且该房屋也是为上述借款提供抵押担保。因此在上述借款清偿完毕之前，不能将该房屋当然视作赵某雄(未成年子女)实际所有的财产。赵某雄将……房屋抵押给工商银行朝天门支行，并使用申请所得的贷款购买上述房屋，并不违反我国民法通则关于监护人不得侵害被监护人财产的规定。”（参见重庆市渝中区人民法院(2014)中区法民初字第01499号民事判决书）该判决理由颇值商榷，根据《物权法》的规定，在办理房屋所有权登记之后，房屋即归登记的权利人所有，其所有权不应受到贷款是否还清的影响。
二、父母“非为被监护人的利益”抵押未成年人房产的效力分析
父母“非为被监护人的利益”抵押未成年子女的房产的也并不罕见，实践中主要是父母因经营困难向银行借款并办理抵押或为第三人的债务设定抵押等情形。针对这一问题，各法院的判决结果存在很大冲突，甚至出现了同案不同判的现象。
(一)法院判决有效的理由之分类
1.父母出具了“为未成年子女利益”或“不损害未成年子女利益”的承诺书。如：“黄某妃的父母温某乔和黄某燊在2011年6月28日借款融资合同、保证合同、抵押合同签订之前，已经注意到我国法律对未成年人合法权益的保护，专门于2011年6月20日分别向华夏银行天安分行出具两份《声明》，明确表示用黄某妃所有的位于深圳龙岗镇栖湖25号别墅提供抵押担保的行为，是为了黄某妃本人的利益，不存在侵害黄某妃合法权益的情形。”（参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第97号民事判决书）仅依该种承诺函不能认定银行履行了注意义务，因为虽然父母声明不损害子女利益，但事实上，一旦银行行使抵押权处分抵押财产，未成年人的利益必然受损，该行为明显地不利于未成年人的利益，银行对此应当明知，主观上不构成善意。
2.父母基于法定代理权可处分未成年子女的财产。如：“本案《最高额抵押担保借款合同》《抵押担保借款合同》《抵押承诺书》《延期还款协议书》签订时，黎某某是未成年人，以上合同上黎某某的名字均由其母亲李某露代签。黎某德、李某露作为未成年人黎某某的父母，是黎某某的法定监护人，其以家庭共有财产为黎某德借款作抵押担保的多次意思表示明确、一致，足以使江城农信社相信抵押物的共有人同意设定抵押，江城农信社没有过错。本案贷款抵押办理了相应的手续，李某露的代签行为也没有违反法律的规定，依法应认定抵押担保的效力。”（参见广东省高级人民法院(2010)粤高法审监民再字第61号民事判决书）该种判决观点完全忽略了《民法通则》第十八条关于父母处分子女财产的限制性规定。
3.《民法通则》第十八条的规定不属于效力性强制性规定。如：“本院认为，《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定并非属于效力性强制性规定，将某珍、姜某(父母)在本案中将姜某某与将某珍共有的房产为汇美公司的债务作抵押，虽然违反了该条规定，但不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的合同无效情形。由于将某珍、姜某作为姜某某的法定代理人已在抵押合同上签字，且已依法办理抵押登记，至于抵押合同上‘姜某某’三字是否姜某某本人所签，并不影响抵押合同的有效成立。若姜某某认为将某珍、姜某将其财产抵押的行为侵犯了其合法利益，可另行主张权利。”（参见浙江省温州市中级人民法院(2012)浙温商外初字第308号民事判决书）以上判决认为《民法通则》第十八条的规定仅具有内部效力，父母的越权行为不影响抵押的外部效力。但是，依代理的一般原理，代理人超出授权范围的，除可认定为表见代理外，均构成无权代理，因此，法定代理也应按照代理的理论进行分析。
4.房屋系父母出资购买，因此未损害未成年子女利益。如：“本案系争借款在杨某林父亲杨某业务经营过程中发生，杨某林成为借款人和抵押担保人系其父杨某、母亲李某所为，抵押的房屋也是杨某和李某购置，并非杨某林自行购买，故杨某及李某并未损害杨某林的利益。”法院的判决逻辑颇值商榷，父母将子女名字登记在房产证上的行为应认定为对子女的赠与，该部分房产的权利应由子女单独享有，父母的擅自抵押行为已经损害了子女的利益。
(二)法院判决无效的理由
司法审判实践中也不乏法院从保护未成年人的利益出发，将《民法通则》第十八条的规定认定为强制性规定，父母违反该规定的抵押行为无效。如：“《民法通则》第十八条明确规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。该规定属于禁止性规定，目的在于保护被监护人的利益。本案中，被告黄某英作为被告杜某鸿的监护人，对代被告杜某鸿签订抵押合同为被告杜某鸿名下房产设定抵押的行为，系为被告杜某鸿设定义务的行为，而非为其利益考虑。”（参见广东省佛山市禅城区人民法院(2014)佛城法民三初字第2182号民事判决书）
三、银行的法律风险
抵押贷款业务中，贷款行的最大风险可能就是抵押被认定无效。从以上对不同法院判决的分析对比中，我们可以看出各判决理由及结果的差异性及矛盾性。特别是对于父母“非为被监护人的利益”的抵押行为，不同案件的判决理由存在着严重的冲突，判决结果也不乏截然相反的。一方面，这是由于立法规范的抽象性导致的法律适用中的尺度不一致性；另一方面，从银行的角度来看，则是存在着一定的不确定性。
事实上，如果我们进一步分析法院支持抵押有效的理由，很多是站不住脚的，这更加加重了银行的风险。并且，未来立法可能会更加注重并执行“未成年子女利益最大化”原则。在这样的大环境下，银行在办理业务中仅仅要求出具监护人承诺函可能是不够的，需要更多的风控措施与合同条款方面的完善。
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