商业特许经营（下称特许经营）是一种许多大型企业经常使用的经营方式，一方面特许人能以较低的成本得到品牌迅速的扩张，另一方面被特许人也能借助特许人的资源迅速占领市场。 由于特许经营有别于一般的商业合作模式，2007年5月国务院颁布了《商业经营特许管理条例》（下称《条例》）对此加以约束。在实践中，部分特许人为避免适用条例来处理争议事实，极力从合同标题、条款内容等方面否定其特许经营合同的性质。 本文拟依据《条例》的相关规定结合司法实践，对特许经营合同的认定及相关实务问题进行浅析，供类案参考。 |
一、商业特许经营合同的认定
《条例》第三条规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。基于此，特许经营合同可以概括为特许双方为建立特许经营关系，就经营资源的许可使用、培训支持、保密责任以及特许经营费用收取等方面所达成的综合性协议。
依据《条例》，特许经营合同有如下三种基本特征：
（1）拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的特许人将其拥有的经营资源许可给被特许人使用；
（2）被特许人在与特许人及其他被特许人统一的经营模式下开展经营；
（3）被特许人向特许人支付特许经营费用。
同时满足以上三个特征，便可认定为特许经营合同。
第一个特征实际上就是品牌、技术等知识产权的授权使用，比较容易识别。但在实践中有的特许人会以尚在注册中的商标充当注册商标进行授权，（先建立前提：这样不会导致合同无效，下文会详述）这不能改变特许人授权被特许人使用其有价值的经营资源的本质；
第二个特征在实践中一般会体现为要求被特许人根据特许人提供的样板进行装修、使用特许人提供的设备、员工制服、菜单、根据特许人要求定价、向特许人或特许人指定的供应商采购产品原料以及接受特许人的监督等。〖1〗通过以上方式，能够使被特许人开设的门店或提供的产品、服务在形象、风格、口味上与特许人开设的直营店铺保持一致，让消费者相信二者为一体或有紧密联系；
对于第三个特征，部分特许人为否定特许经营合同的性质往往不会直接在合同约定“特许经营费”、“加盟费”、“品牌使用费”等费用，而是套用“保证金”、“保险金”、“设备费”、“盈利提成”等名目收费。更有的特许人会直接不收取特许经营费用，只从被特许人向其购买设备、原料或向特许人提供指定装修中获利。
笔者认为，识别合同有无约定收取特许经营费用不以费用的名义为准，而是看相关费用实际上是否属于特许人基于其授予被特许人经营资源而享受的收益。即便是授予品牌的同时要求被特许人高于市场价购买其指定的原料，亦可视为特许人基于其授权行为获利。
综上，认定特许经营合同需要透过合同的表面意义看其本质，只要本质上或实际履行中满足上述三个特征，即可认定为特许经营合同，适用《条例》的特殊规定。
二、商业特许经营合同的无效
实践中有许多特许经营合同纠纷是因为被特许人发现特许人不能如约提供特许经营资源，进而要求返还特许经营费用而产生的。因为《条例》对特许经营行为有着严格的规定，部分被特许人希望利用特许行为不规范使特许经营合同无效从而实现收回特许经营费用的目的，但案例检索结果显示，只有在极少数情况法院才会基于合同违反《条例》而判定其无效。
首先特许人之身份有要求：只能是企业，个人与其他单位不得作为特许人从事特许经营活动。最高人民法院（2010）民三他字第19号《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》指出，上述规定“可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同，可以认定无效”。因此在司法实践中，如一份合同被认定为特许经营合同，但其特许人并非企业，则该合同通常会被认定无效。〖2〗这也是特许经营合同被无效的主要情形。
其次对于特许人授权的经营资源亦有要求：注册商标、企业标志、专利和专有技术。在司法实践中比较常见的情况是特许人将未注册的商标授权给被特许人使用，法院一般将《条例》的该规定认定为管理性的强制性规定，进而不以此将合同无效。虽然商标未经注册，但我国法律并不禁止未注册商标的授权使用，且未注册的商标同样具有商业价值，因此其本质符合特许经营合同的特征。当然特许人以未注册商标充当注册商标授权往往伴随着欺诈或重大误解，这也是影响合同效力的重要因素。
再次，对于特许人的经营年限和实力有要求：《条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”这是用以考量特许人是否有成熟的经营模式及相关的服务能力的具体标准，通称“两店一年”。最高人民法院在《关于不具备“拥有至少两个直营店并且经营时间超过一年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中明确“2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于‘特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年’的规定，属于行政法规的管理性强制性规定。特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效”。在司法实践中通常判如所述。
最后，对特许经营合同的行政管理有要求：《条例》第八条规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。为此商务部还出台了配套的《商业特许经营备案管理办法》。但备案实际上是政府的管理行为，该规定属于管理性强制规定，在司法实践中法院通常不会以此认定合同无效。
综上，除了签约主体出了问题，一般特许经营合同少有基于违反《条例》而被无效的情况。
三、《条例》对被特许人的特殊保护
由于特许人与被特许人地位的不平等，《条例》给予了被特许人以特殊的保护，其中最突出的便是特许人的信息披露义务以及被特许人的单方解除权。
由于特许经营双方存在严重的信息不对称，《条例》第二十一条规定特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供《条例》第二十二条规定的信息。《条例》第二十二条涵盖了被特许人加盟时需要知悉的绝大部分信息，只有在特许人如实披露该等信息的情况下，被特许人才能看清建立特许经营关系的后果、从而做出真实的意思表示。此外，《条例》第十七条第二款也规定特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。2012年2月，商务部出台了配套的《商业特许经营信息披露管理办法》，进一步明确特许人应告知的信息。
被特许人往往基于品牌价值、加盟运营规模以及加盟后可能取得的收益来判断是否建立特许经营关系〖3〗，如上述信息是虚假的，将直接导致被特许人作出错误的意思表示的后果。《条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《条例》通过明确特许人应当如实告知的信息来保护被特许人的知情权利，并授予其在发现被欺骗情况下解除合同的权利，使双方处于更为平等的地位。
但《条例》让特许人最头疼的不是上述的如实披露信息义务，而是被特许人的单方解除权。
《条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款授予被特许人签订合同后一定期限内无条件的单方解除权，用以缓冲被特许人的投资冲动，通常被称为“冷静期”条款。部分特许人为了避免被特许人行使该项单方解除权，不在合同中约定该权利或直接约定被特许人不可以行使该权利，但司法实践中，无论合同如何约定，法院认为被特许人的单方解除权不被剥夺。
而该条款中“一定期限”也时常会成为争议点，当合同未对此进行约定时，有观点认为应在双方正式履行合同之前；有观点认为应在开始利用特许人的经营资源后的一个较短的时间里；也有观点认为应在双方正式履行合同后相当长的一段时间，以使得被特许人能够正确地评价建立特许经营关系的价值。
将期限定得太短，被特许人还没来得及冷静就结束了，则权利失去意义；将期限定得太长，特许人已经掌握了被特许人的技术或者已经通过特许人的经营资源获利了，则对特许人不公平。由于法律对此并无明确规定，法官在裁判时往往根据实际情况(如特许人的培训支持、被特许人的获利情况等)自由裁量。而在司法实践中，在签订合同以后，双方实际履行以前（即被特许人开店，特许人给予培训支持）的期间内行使单方解除权通常能得到法院认可。〖4〗该短期间内行使实际上对两方都比较公平，被特许人有足够的时间“冷静”，特许人也不会因为被特许人的解约有太多的损失。
因此，如果被特许人希望解除合同，最稳妥的时间便是在实际使用特许人的经营资源以前。当然如果能在合同中直接约定，实际上比起法官的自由裁量对于双方都更有保障。
特许经营是是一种高效的占领市场的经营方式，正确合理的利用这种经营模式，对特许双方都意义重大。因此，在建立特许经营关系时，特许人应秉持诚信原则，如实披露《条例》规定的信息，不对加盟开店的营利作宣传；被特许人在投资前主动了解、实地考察、充分评估市场风险，在出现纠纷时力求将合同认定为特许经营合同，并适用《条例》保护自身权益。
注解：
〖1〗通过大量案例检索总结得出，可以此为例：周淑英、刘深全特许经营合同纠纷二审民事判决书；
〖2〗通过大量案例检索总结得出，可以此为例：吴书立与张磊特许经营合同纠纷二审民事判决书；
〖3〗可参见：广州港基餐饮管理有限公司、唐璐璐特许经营合同纠纷二审民事判决书；
〖4〗通过大量案例检索总结得出，可以广州凯昇餐饮管理有限公司、章丽丽特许经营合同纠纷二审民事判决书、樊成龙与广州朗酷实业有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书等为例。
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