(整理自司法院大法官釋憲六十週年學術研討會)
壹、問題概說
由於全球變化、社會變遷下，諸如全民健保制度、教育改革與資源分配及國民年金制度等攸關民生福利之社會立法與社會政策，逐漸成為國內重大爭議議題。而面對諸多社會政策與相關之法律問題，我國憲法究竟提供何種指示與準據？社會給付立法的違憲審查問題已是當今憲法課題所不容忽視。
但社會給付立法如何從憲法中找到審查基準？依此，「社會國原則」與「社會基本權」向來是探討憲法與社會政策／法律交錯問題的切入點，蓋二者間存有微妙之關係：社會國原則乃憲法基本原則之一，其為客觀法規範，惟其內涵之落實則須賴立法者以法律為之；社會基本權則屬人民之主觀權利，原則上可透過司法程序貫徹之。因此，社會立法是否侵害人民社會基本權，人民需窮盡訴訟救濟程序後始能聲請憲法解釋，惟於釋憲程序中，人民主張系爭法律違反社會國原則，其需先須證立社會基本權為憲法上所保障之權利，故二者間亦有「相互流用」之關係。本文即以此二思考點來構思社會給付立法的違憲審查基準之相關觀念釐清，以及思維架構的建立。
貳、社會國與其他憲法原則
我國憲法中並無「社會國」一詞之使用，惟依憲法本文散見之用語，如：「社會福利」、「社會保險制度」等，以及憲法增修條文第十條第八項關於國家支出編列預算原則之規定：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」，其中多項社會福利工作，亦屬社會國概念之基本要素。此等概念再連結憲法前言第一條「民享」之宣示，即可組成憲法上社會國原則。
一、社會國原則與立法形成自由
相較於其他憲法基本原則，社會國原則內涵具有高度不確定性與開放性〈例：維護社會安全、縮短社會貧富差距等〉，其帶有高度抽象性目標設定，均有待立法者予以具體化；此外，社會國原則具體落實的各種制度亦須隨著外在環境而與時俱進，就此，立法者亦享有一定程度之形成空間及權衡餘地。
惟社會國原則既須賴立法者實踐國家目標設定，而立法者在此範疇又享有相當形成空間，則若從社會國原則「自身」得出足以審斷社會給付立法的準據，將陷入邏輯循環之困境，故社會國原則若要具有可操作性，需離開本身之概念而從其他觀點及憲法原則來充實其內涵。
二、財產存續保障與比例原則
社會國原則須由國家實踐社會正義，除進行財富重分配外，國家亦需提供民生福利，而國家財力取之於民，因此稅捐國可謂社會國之基礎。所謂稅捐國，除指以課稅做為獲取財源外，廣義而言亦包括各種獲取財源途徑，其中最主要為社會保險制度的財政機制，其以保險形式而建立的強制納保制度及其所伴隨的保險費繳納義務，為社會保險制度得以運行的必要條件。
強制納保除了干預人民行為自由與財產權外，被保險人在保險期間亦享有憲法財產權之保障。故立法者在決定是否為社會保險制度之調整時，須顧及人民財產權保障之問題，尚非完全之立法形成自由。依此至少可抽繹兩項社會給付立法之審查基準，即存續保障與比例原則，此二客觀原則可以憲法第十五條財產權保障為根基。
三、制度存續保障與信賴保護
再以社會保險之健康保險為例，此種持續性之健康風險保險，制度的運作係建立在被保險人繳納保費與保險人提供醫療給付之直接關係上，被保險人法律地位係於保險關係是否存續。立法者對於健康保險制度之興廢，亦未享有完全自由，在此法治國原則所引導之制度存續保障及信賴保護原則亦構成制度改革的憲法界限。
四、平等原則與代際正義原則
實踐社會正義屬社會國之核心，惟其亦須受到憲法上平等原則的拘束與制約。而社會給付立法的平等審查至少有幾種不同層次：
(一)立法者選擇之差別對待手段若具有干預性或限制性，則此部分「給付」立法之違憲審查應比照「干預」立法違憲審查；
(二)立法所採取給付措施是否未能使人民均霑其利，此涉及「給的太少」之問題，又可分二種情形：第一，立法者分配國家既有資源，是否有意或無意地忽略某特定族群？在此仍屬平等審查之通常態樣，若立法者對於其所忽略之族群並無提出合理事由，則有構成違憲之可能；第二，於國家資源有限下，立法者僅分配給特定族群之情形，此則涉及國家有無積極提供人民給付之憲法義務之問題，待後述。
此外，由於實踐社會正義需有一定之財政支出，而若將眼界從當代移到後代，此則產生出社會給付立法是否受到「代際正義」原則的拘束之問題，國家對於下一代之保護與世代間之正義，此亦可從平等原則中推導出。
參、社會基本權與其他憲法權利
一、社會基本權、給付基本權、保護請求權之觀念釐清
社會基本權、給付基本權、保護請求權意涵或有不同，但皆指涉到基本權給付面向。學說上探討給付基本權之概念時，通常區分為「分享權」與「給付請求權」，前者又稱為「派生性的給付權」，是指人民請求使用國家現有設備或資源，特別是人民享有合理使用公共設施之請求權；後者又稱「原始性的給付權」，指人民請求國家提供積極創設性的給付。
由於學說給付基本權之類型為不同界定，一般而言有以下三種類型：
(一) 基本權之保護請求權：其特徵是國家必須採取必要保護措施，使基本權利所保護之法益免於受到他人的侵害，學說上通稱基本權利之保護義務。
(二) 社會基本權：主要是以確保事實上的自由，蓋憲法所保障的自由權，若欠缺一定事實上的基礎或條件，將無以行使而失其意義。
(三)基本權之組織及程序權：其係源自正當法律程序思想，即程序乃作成決定的規則與流程的體系總稱，此等規則或手續若被正確地遵守，其所做成之決定及具有程序上之正當性。若以權利角度出發，可將之界定在以國家提供一定組織或程序為內涵的「程序基本權」。
以上三種權利之共同特徵為皆以國家的「給付」為訴求重點，就建立審查基準而言，具有共通權利構造與思維取向。
二、給付基本權的權利屬性與論證構造
給付基本權若屬憲法保障的權利一種，則其應屬具有拘束力之規範，於此情形下，給付基本權係「可提訟」的權利，得以借助司法程序予以貫徹。不過此亦引發司法者是否及能否把立法機關所進行的政治上或政策上的討論，當作「憲法問題」予以重構，進而為憲法審查之疑問。又社會權之保障是一種「由外而內」的探索取徑，其需仰賴國家之創設，權利並無固定內涵而係外加的。因此其內涵之界定往往同時滲入利益衡量的成分，以劃出國家應否作為之底線。
依此，給付基本權之審查步驟可區分為三個階段：
(一)給付保障範圍的界定，意指確定何種國家措施(立法措施)為落實此種給付權不可或缺。
(二)保障範圍的干預，指國家未採取前不可或缺的措施。
(三)阻卻違憲事由的審查，指國家未採取給付或保護措施，是否具有憲法上正當性。
依上所建構之論證模式，再由不足禁止與可能保留原則之角度將之具體化。
三、給付基本權的規範作用與不足禁止原則
不足禁止原則之觀念係藉由關於國家「積極行為」之過度禁止原則而來，不足禁止是針對國家之「消極行為」，其審查內涵亦係依循過度禁止的三項子原則而建立：
(一)不足禁止原則的「適合性原則」：可分「立法者已採取保護措施」與「立法者尚未採取保護措施，或減縮或取消寄存的保護措施」二種情形。於後者情形，國家根本未為任何措施，其實質違反保護義務本身，此並不存在足資審查其是否適合達到目的的保護措施。又國家若對侵害者採取干預性保護措施，則以過度禁止原則的適合性原則衡量已足，蓋對受保護者所欲達成的保護目的與對受干預者所欲達成的干預目的並無不同，故此時不足禁止原則與過度禁止原則將相互重疊。
(二)不足禁止原則的「必要性原則」：在過度禁止的必要性審查下，其必面臨到國家採取干預性措施之比較，即思考是否有其他同樣有效但侵害最小的方法，惟此檢驗模式在不足禁止原則下，若國家無所為，則將面臨無從比較之難題，必要性原則無從發揮其審查功能。反之，國家若有所作為，但此等保護措施之於所欲達成之目標是否充分、足夠存有疑義時，則在可選用之各種措施間，即存有可比較性。在非三角關係中，國家對受保護者所採取給付措施並未干預到第三人民之權利，理論上可在各種可能保護措施中做比較，但所謂的「保護最低底線」又為何呢？
(三)不足禁止原則的「合理性」：按認定國家行為有所不足，其實係不同權利間之利益衡量問題，包括保護與干預之問題。惟憲法是否存在任何指示，得據以確認足堪拘束立法者的所謂「最低保護底線」？此外，立法者之形成空間與評估特權亦不容忽視。
據上，給付基本權或保護請求權以國家積極最為為訴求，固然得以「不足禁止原則」最為其主要審查基準，但此審查基準的操作並無法跳脫利益權衡。其是否可透過司法主張，繫於一定事實及法律上之各種可能性的權衡結果，因此不足禁止原則只能提供思考方向，但其中並無切確之審查基準。
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給付基本權規範作用的另一思考方向及審查基準，為所謂之「可能保留原則」，蓋依社會給付權實現無可避免涉及社會資源分享與分配，而基於資源有限性，社會給付請求權僅能於所謂「可能保留」下獲得憲法合理保障。即檢驗國家在其所得運用財政資源下，是否已做出合理資源分配。
肆、結論
本文嘗試建構社會給付立法的違憲審查基準，但最大困境在於如何確定何種國家措施為落實此種給付權所不可或缺者。社會基本權之主張，人民在主張可訟爭性的同時必然伴隨國家干預權力的擴增以及財政缺口的擴大，社會基本權與自由法治國容有某程度之扞格，民生福祉與社會均富無法單靠憲法規範，而係政治部門之責任。然而社會國原則與自由亦非相互對立之概念，其在「機會平等」原則下將相互契合。此外，強調社會權之憲法規範效力同時，必須審思民主思辯功能是否全然淪喪，轉換成為以「司法審查」為中心的司法國家？若憲法僅具有「框架秩序的性格」，細部之國家秩序與社會生活應屬立法之形成空間，在此「最低生存底線」毋寧應由立法者衡諸時空背景、整體發展與社會條件決定之。
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